Gerçek kişinin, ortağı olduğu tüzel kişiye ait olan iş deneyim belgesini kullanabilir mi (KİK)

02.07.2009 tarih ve I.H.13.09.0207/2009-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Afşin Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğü tarafından 21.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Afşin Site 1-3 ve Çoğulhan Siteler Genel Temizlik ve Bahçıvanlık Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Çakıroğlu – Çakıroğlu Sosyal Hizmetler’in 08.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.06.2009 tarih ve 14671 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teklifin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle açıklama istenmesinin, teklif dosyasının uygun olduğunu gösterdiği, bu aşamadan sonra belgelerdeki eksiklik nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

2) Teklifinde, Asır Peyzaj Tem. İnş. Gıda Taş. Yakıt Tic. ve San. Ltd. Şti’ye ait iş deneyim belgesi sunduğu, bu iş deneyim belgesine, yetkili merci tarafından onaylı, aynı şirkette en az bir yıldır ortağı olduğuna ilişkin Ortaklık Durum Belgesi eklediği, buna rağmen teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,

3) 22.05.2009 tarihli kesinleşen ihale kararının kendisine tebliğ edilmediği, faks veya elektronik ortamda tebligat kabul etmediği halde 02.06.2009 tarihinde faksla tebligat yapıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede ihale komisyonu tarafından, verilen teklifler değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle açıklama istenmiştir. Verilen aşırı düşük fiyat açıklamasıyla birlikte başvuru sahibinin teklifi yeniden değerlendirilirken, teklif kapsamında sunulan belgelerden iş deneyim belgesinin, başvuru sahibinin ortağı olduğu ASIR Peyzaj Tem. İnş. Gıda Taş. Yakıt Tic. ve San. Ltd. Şti adına düzenlenmiş olması nedeniyle, tüzel kişiye ait iş deneyim belgesinin gerçek kişi olan ortak tarafından kullanılamayacağı belirtilerek başvuru sahibi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararına karşı şikayetine verilen cevapta, aşırı düşük teklif sorgulaması sonrasında başvuru sahibinin Ticaret Sicil Gazetesi’nin teklifle birlikte sunulmadığının da tespit edildiği belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasında, isteklinin gerçek kişi olması durumunda kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin ve noter tasdikli imza beyannamesinin isteneceği hükme bağlanmıştır. Başka bir deyişle gerçek kişi tacir olan isteklilerin teklifleri kapsamında Ticaret Sicil Gazetesi sunmak zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle, idarenin şikayete verdiği cevapta, ticaret sicil gazetesi veya benzeri belgelerin, başvuru veya teklif kapsamında sunulmamış olmasını da gerçek kişi tacir olan başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasının gerekçelerinden biri olarak belirlemesi, anılan yönetmelik hükmüne aykırıdır.

Bununla birlikte, ihale komisyonunun ihale sürecinde yaptığı değerlendirmelerin, kesin ve değiştirilemez olmadığı, istekliden aşırı düşük fiyat açıklaması istenmiş olmasının teklif kapsamında sunulan belgelerin eksiksiz ve geçerli olduğunun tespiti anlamına gelmeyeceği açıktır. Çünkü ihale komisyonu, teklif kapsamında sunulan belgeler çerçevesinde nihai kararının gerekçesini oluşturacak değerlendirmeler yapmakta, açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlara ilişkin olarak ilgili istekliden açıklama talep etmekte ve sonuçta elde edilen bilgi ve belgeleri dikkate alarak nihai kararla ihaleyi sonuçlandırmaktadır. Bu süreçte ihale komisyonu, nihai kararına esas teşkil edecek hatalı bir değerlendirme yaptığında ise, bu hatayı düzeltmesi, nihai kararın hukuka uygunluğu ve ilerde bu hatadan kaynaklanacak hak kaybı veya menfaat ihlallerinin önlenmesi için gerekli olacaktır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin, teklifin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle açıklama istenmiş olmasının, teklif dosyasının uygun olduğunu gösterdiği ve bu aşamadan sonra belgelerdeki eksiklik nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinde; “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir veya noter tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin” sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Bu düzenlemede bahsedilen belge, ortaklık durum belgesidir ve bu düzenleme, iş deneyim belgesinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortağına ait olması durumunda, tüzel kişilik tarafından kullanılmasının şartlarını belirlemektedir. Dolayısıyla ortaklık durum belgesi, tüzel kişiliğin sahip olduğu iş deneyim belgesinin gerçek kişi ortağı tarafından kullanılabilmesi için değil, gerçek veya tüzel kişi tacirin sahip olduğu iş deneyim belgesinin ortağı olduğu tüzel kişilik tarafından kullanılabilmesi için düzenlenmiştir.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında “Şahıs şirketi ortaklarının (komandit şirketin komanditer ortağı hariç) şirketten ayrılmaları halinde, ortaklık döneminde tamamlanan işlere ait, şirket adına düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerdeki tutarların, ayrılan ortakların hisseleri oranında şahsi iş deneyimi olarak değerlendirilebilmesi için, belgeyi kullanan kişinin işin kabul tarihinde şahıs şirketinin ortağı olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesi veya benzeri belgeleri de başvuru veya teklif kapsamında sunması zorunludur. Bu belgelerin şirket adına kullanılmasında belge tutarı değerlendirilirken ayrılan ortakların hisselerine isabet eden tutar, belge toplamından düşülür.” düzenlenmesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye göre, tüzel kişiliğe ait iş deneyim belgesinin, ortağı olan gerçek kişi tacirler tarafından kullanılması, tüzel kişiliğin şahıs şirketi olması ve şirket ortağının şirketten ayrılmaları durumunda mümkündür.

Bahse konu ihalede gerçek kişi tacir olan başvuru sahibi, sermaye şirketi olan Asır Peyzaj Tem. İnş. Gıda Taş. Yakıt Tic. ve San. Ltd. Şti’ye ait iş deneyim belgesi ve onaylı ortaklık durum belgesi sunmuştur. Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, gerçek kişinin, ortağı olduğu tüzel kişiliğe ait olan iş deneyim belgesini kullanamayacağı, bunun sadece şahıs şirketi ortağının şirketten ayrılması durumunda diğer şartları sağlaması kaydıyla mümkün olduğu,  ortaklık durum belgesinin yalnızca gerçek veya tüzel kişiye ait olan iş deneyim belgesinin, ortağı olduğu tüzel kişi tarafından kullanılması halinde düzenleneceği, bu itibarla idarenin aldığı kararın mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Başvuru sahibi tarafından ön yeterlik veya ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda veya başvuru dilekçesinde elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi halinde, elektronik posta adresinin veya faks numarasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi kaydıyla, başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden idarenin kesinleşen ihale kararını posta yoluyla tebliğ edip etmediğine ilişkin bir tespit yapılamamıştır. Ancak istekli itirazen şikayet dilekçesinde, tebligatın faks yoluyla yapıldığını, kendisine 02.06.2009 tarihinde ulaştığını; idare de posta yoluyla tebligat yaptığını, bu tebligatın 01.06.2009 tarihinde teslim alındığını belirtmiştir. Başvuru sahibinin şikayet dilekçesi 08.06.2009 tarihlidir ve aynı tarihte idarenin kayıtlarına alınmıştır. Bu durumda şikayetçinin süresinde başvuru yapmasına engel bir durumun oluşmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin faksla yapılacak tebligatı kabul etmediği, kendisine yapılacak tebligatın posta yoluyla yapılması gerektiği açık olmakla birlikte, başvuru sahibine tebligat posta yoluyla yapılmamış olsa bile bu nedenden kaynaklanan bir hak kaybı olmadığı anlaşıldığından iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.