İlanda yer alan düzenleme ile ihale dokümanındaki düzenlemenin farklı olması (KİK)

06.11.2008 tarih ve II.H.4106.0160/2008-59E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kozaklı Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 28.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2008-2009 Eğitim ve Öğretim Yılı Taşıma Merkezi Okullara Taşınan Öğrencilere Öğlen Sulu Yemek Verilmesi” ihalesine ilişkin olarak Hüseyin AKÇAOĞLU’nun (Akçaoğlu Restaurant Çorba ve Izgara Salonu’nun) 05.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.09.2008 tarih ve 26853 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun İdarenin bağlı bulunduğu Bakanlığa bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede en düşük fiyat ile teklif verdikleri, ancak “Hizmet Yeterlilik Belgesi” idarece uygun bulunmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu belge uygun olduğundan idarenin kararının yerinde olmadığı iddia edilmektedir.                         

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

28.08.2008 tarihinde onaylanan ihale komisyonu karar tutanağında; ihaleye iki isteklinin teklif verdiği; iki tekliften birinin geçerli olduğu, teklif edilen birim yemek fiyatları ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Yusufoğulları Petrol Ürünleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu hususunda bilgi yer almaktadır. Komisyon karar tutanağında Akçaoğlu Restaurant firmasının teklifinin neden ihale dışı bırakıldığı belirtilmemiştir.    

Komisyon üyelerince düzenlenmiş “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak” üzerinde; Akçaoğlu Restaurant firması ile ilgili olarak,

            “TSE 8985 Standartlarına göre toplu yemek mutfağının dışarıya servis yapamayacağından dolayı ibraz edilen belge hizmet yeterliliklerine uygun görülmemiştir.” şeklinde kayıt yer almaktadır.

            İdarenin aldığı karara karşı başvuru sahibinin itirazda bulunması üzerine; idarece verilen 12.09.2008 tarih ve 1274 sayılı cevap yazısında;

            Başvuru sahibinin idareye sunduğu belgede işyerinin “Toplu Yemek Mutfağı” olarak nitelendirildiği, TS 8985 İş Yerleri, Yemek Fabrikaları, Toplu Yemek Mutfakları ve Yemek Servisleri, Genel Kurallar kapsamında “Yemeklerin Hijyenik Şartlarda, tekniğine uygun olarak hazırlanıp, aynı kurum içerisinde tüketime sunulduğu yer” olarak tanımlandığından, idarelerince yemek servisi yapmaya yeterli görülmediğinden ihalenin firma üzerinde bırakılmadığı hususunda açıklama yapılmıştır.

İdari Şartnamenin 7 nci maddesi kapsamında ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri hususu düzenlenmiş olup bu kapsamda isteklilerden “T.S.E. Hizmet Yeterlilik Belgesi” istenildiğine dair bir düzenleme yapılmamıştır. Teknik Şartnamede de bu hususta bir şart bulunmamaktadır.  

                İhale ilân metninde ihaleye katılabilme şartları ile istenilen belgelere ilişkin hususların düzenlendiği bölümde 9 uncu maddede; “T.S.E. Belgesi (Hizmet Yeterlilik Belgesi)” yer almaktadır. Ancak, ilânın 9 uncu maddesinde yazılı olan şart ihale dokümanında yer almamaktadır. İlân ile ihale dokümanının uyumlu olmadığı, farklı düzenleme bulunduğu, dokümanda yer almayan şarta ilânda yer verildiği anlaşılmıştır.    

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince ihale ilânı ile ihale dokümanının uyumlu olması zorunluluğu bulunmaktadır. İhale dokümanlarında yer almayan şartlara ihale ilânlarında yer verilemez.

4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde;

“13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü yer almaktadır. 

Anılan Kanunun 24 üncü maddesinde ise; ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara  ilânlarda yer verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde;

“İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır (standart formlar KİK002.0/H, KİK003.0/H ve KİK004.0/H).

İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

 İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 31 inci maddesinde ise; 

“Bu Yönetmeliğin 29 ve 30 uncu maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, bu Yönetmeliğin 29 uncu maddesinde belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânların 30 uncu madde hükümlerine uygun olmadığının anlaşılması durumunda, ilânların yayımlanmasını takip eden on (10) gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. Bu durumda yapılacak düzeltme ilanının, düzeltmeye konu ilanın yayımlandığı yayım organında  aynı formatta yayımlanması sağlanır.” hükmü yer almaktadır.    

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca; ilânda yer alan düzenleme ile ihale dokümanındaki düzenlemenin farklılığı; ihale dokümanında yer almayan şarta ilânda yer verilmiş olması ihalenin iptalini gerektirmektedir.  

            Ayrıca, yapılan incelemeden, ihalenin idarenin ilân tahtasına asılmak ve belediyenin hoparlöründen anons edilmek suretiyle duyurulduğu, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine uygun olarak ilân edilmediği tespit edilmiştir.  

            İdare ile istekli arasında uyuşmazlığa neden olan belge TSE “Hizmet Yeterlilik Belgesi”dir. İlânda ve/veya Şartnamelerde belgenin içeriğine; hizmet kapsamına, standardına (standart numarasına), hangi şartlarda idarece kabul edilebileceğine dair açıklama verilmemiştir.

            İhaleye iki istekli tarafından teklif verilmiş olup;

            Hüseyin Akçaoğlu – Akçaoğlu Restaurant firmasının dosyasında bulunan; Türk Standardları Enstitüsü (Kayseri Ürün Belgelendirme Müdürlüğü) tarafından 14.02.2008 tarihinde düzenlenmiş olan ve anılan firmanın TS 8985 (2. Baskı/Kasım 2006) standardına uygunluğunu gösteren Hizmet Yeterlilik Belgesinde, verilen hizmetin kapsamı;  “İş Yerleri – Yemek Farikaları – Topu Yemek Mutfakları ve Yemek Servisleri – Genel Kurallar Standardına Uygun Toplu Yemek Mutfağı” şeklinde belirtilmiştir.

            Yusufoğulları Petrol Ürünleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin dosyasında bulunan; Türk Standardları Enstitüsü (Çorum Ürün Belgelendirme Müdürlüğü) tarafından 14.08.2008 tarihinde düzenlenmiş olan ve anılan firmanın TS 8985 (2. Baskı/Kasım 2006) standardına uygunluğunu gösteren Hizmet Yeterlilik Belgesinde ise, verilen hizmetin kapsamı;  “İş Yerleri – Yemek Farikaları – Topu Yemek Mutfakları ve Yemek Servisleri – Genel Kurallar Standardına Uygun, 750.000 Adet/Yıl Tabldot Yemek Kapasiteli, Yemek Fabrikası ve yemek servis Hizmeti veren İşyeri” şeklinde belirtilmiştir.

            TS 8985 (2. Baskı/Kasım 2006) standardı, yemek fabrikaları, toplu yemek mutfakları ve yemek servisi yapan iş yerlerinin genel kurallarını kapsamaktadır. Toplu yemek mutfağı; yemeklerin hijyenik şartlarda tekniğine uygun olarak hazırlanıp aynı kurum içerisinde tüketime sunulduğu yer olarak, yemek fabrikası ise; yemeklerin hijyenik şartlarda, tekniğine uygun olarak hazırlanıp, toplu tüketim yerlerine sevk edildiği iş yeri olarak tarif edilmektedir. Söz konusu standart hem toplu yemek mutfakları hem de yemek fabrikaları için kullanılabilmektedir. 

            Yusufoğulları Petrol Ürünleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin dosyasında bulunan Hizmet Yeterlilik Belgesi ile Akçaoğlu Restaurant firmasının dosyasında bulunan Hizmet Yeterlilik Belgesi arasında belgenin verildiği iş yeri açısından (yemek servis hizmeti veren fabrika ve toplu yemek mutfağı şeklinde) farklı açıklama yapıldığı görülmektedir. Fakat, her iki firmanın da idarece istenilen Hizmet Yeterlilik Belgesi mevcuttur ve ihale ilân metninde yer verilen koşul karşılanmaktadır.

            Ancak, idare teklifleri değerlendirirken ilân metninde ve/veya ihale dokümanında bulunmayan bir gerekçeden hareketle Akçaoğlu Restaurant firmasının Hizmet Yeterlilik Belgesini geçerli kabul etmemiştir.  

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca tekliflerin ihale dokümanına uygun olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. İstenilen kriterlerin ihale tarihinden sonra değiştirilmesi, ihale dokümanında bulunmayan kriterler kullanılarak tekliflerin değerlendirilmesi veya ihale dokümanında yer verilen ihaleye katılım şartlarının ihale tarihinden sonra kaldırılarak ihale sürecine devam edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, ihale için teklif vermiş olan her iki isteklinin de hizmet yeterlilik belgesi dosyalarında bulunduğu halde ihale dokümanında yer almayan kriterden hareket ederek isteklilerden birinin teklifinin geçersiz kabul edilmesi esas itibariyle 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinin ihlâl edilmesi anlamına gelmektedir.

Öte yandan, yapılan incelemeden ihale komisyon kararının 28.08.2008 tarihinde onaylandığı, ihale kararının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekindeki standart forma uygun olarak başvuru sahibine bildirilmediği, İdarenin başvuru sahibine hitaben verdiği 28.08.2008 tarih ve 1117 sayılı yazı ile; Hizmet Yeterlilik Belgesi uygun bulunmadığından teklifin uygun görülmediği hususunda bir açıklama yapıldığı, söz konusu yazınının başvuru sahibine posta yoluyla 01.09.2008 tarihinde tebellüğ edildiği, üzerinde ihale bırakılan firma ile 04.09.2008 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, başvuru sahibinin 05.09.2008 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile idarenin kararına karşı itirazda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerinde kesinleşen ihale kararının bildirilmesi, açıklama talebi ve sözleşmeye davet işlemi düzenlenmiştir. İdareye itiraz ise anılan Kanunun 55 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede yer alan düzenlemeye göre idareye itirazın şikayet konusu işlemin öğrenildiği veya öğrenilmiş sayıldığı tarihi izleyen 15 gün içinde yapılabileceği hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Kesinleşen İhale Kararlarının Bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;

“İhale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.

İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır.

İhale kararlarının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere aynı şekilde bildirim yapılır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise;  

“41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığının 01.09.2008 tarihinde posta yoluyla bildirildiği, 04.09.2008 tarihinde üzerinde ihale bırakılan firma ile sözleşmenin imzalandığı, dolayısıyla sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 41 ve 42 nci maddeleri hükümlerine aykırı olarak imzalanmış olduğu anlaşılmıştır.

Netice olarak, başvuru sahibinin teklifinin ihale mevzuatına uygun olarak değerlendirilmediği anlaşılmakla birlikte dosyanın incelenmesi üzerine tespit edilen mevzuata aykırı hususlar ihale işlemleri ve ihale kararının iptalini gerektirdiğinden inceleme konusu ihalede, bulunulan aşamada düzeltici işlem kararı verilmek suretiyle ihale sürecine devam edilmesi mümkün bulunmamaktadır.  

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1- İhale ilânının 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygun olup olmadığı hususunda yapılan inceleme;

İhale ilânı ile dokümanın tetkikinden; ihale konusu işin, taşımalı ilköğretim okullarında taşıma kapsamında bulunan öğrencilere öğle yemeği verilmesi işi olduğu ve ihalenin altı (6) okulun ihtiyacı için gerçekleştirildiği anlaşılmış olup, ihalede tek bir ilân metni, tek bir ihale dokümanı, tek bir ihale komisyonu kararı ve tek bir ihale saatinin söz konusu olduğu, isteklilerin  tek bir teklif dosyası (dosya içinde 6 okulun her biri için ayrı teklif mektubu) hazırladıkları, ihalenin kısmî teklife kapalı olduğu, bu itibarla süreç anlamında tek bir ihale söz konusu olduğu, bununla birlikte idarece söz konusu her bir okul için ayrı “ihale kayıt numarası” alındığı görülmüştür.

21.08.2008 tarihinde onaylanan İhale Onay belgesinde; işin yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödenek tutarı belirtilmemiştir. İhale Onay belgesinde ilânın Belediye hoparlörü, ilân panosu ve Kozaklı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün ilân panosuna asılarak yapılacağı belirtilmiştir. İhale Onay belgesinde işin yaklaşık maliyeti belirtilmemiş olmakla birlikte; ihale işlem dosyasında bulunan belgelerden Milli Eğitim Bakanlığı’ndan alınan yazıya istinaden bir öğün yemek fiyatı dikkate alınarak idarece yaklaşık maliyetin belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemeden, idarenin 6 ayrı okul için Kuruma 6 ayrı ihale kayıt numarası (2008/135796, 2008/135816, 2008/135844, 2008/135861, 2008/135874, 2008/135881) bildirdiği, ihale dokümanları arasında bulunan standart formlara söz konusu 6 ayrı kayıt numarasının birlikte yazıldığı, İdari Şartnamenin 22 nci maddesindeki düzenleme uyarınca ihalenin kısmî teklife kapatıldığı, dokümanda isteklilerin 6 okulun tamamı için teklif vereceği şartına yer verildiği, diğer taraftan ihale ilân metninin 16 ncı maddesinde isteklilerin tekliflerini her bir iş kalemi için ayrı ayrı vereceğinin belirtildiği, ihaleye katılan iki isteklinin 6 ayrı okul için 6 ayrı teklif mektubu düzenlediği, ancak idarenin 28.08.2008 tarihinde saat 10:00’da tek oturumda, tek dosya üzerinden ihaleyi gerçekleştirdiği, tek ihale kararının alındığı, ihale komisyon karar tutanağında 6 ayrı ihale kayıt numarası yazıldığı, komisyon karar tutanağında ihale bedelinin toplam tutar olarak belirtilmediği, ihaleyi kazandığı belirtilen firmanın bir öğün yemek bedeli olarak belirlediği tutarın yazıldığı, 04.09.2008 tarihli sözleşmenin 6 okul için verilen toplam teklif bedeli üzerinden imzalandığı, netice itibariyle ortada tek ihale bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhale Kontrol Sistemine İlişkin Açıklamalar” başlıklı bölümünde;    

“I- İhale Kayıt Numarası (İKN)

Kurum tarafından yürürlüğe konulan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine yönelik uygulama yönetmeliklerinde yer alan “idarelerce ihale onayının alınmasından sonra, ihale ilanı veya davetinden önce Kurumdan İhale Kayıt Numarası alınır” hükmü uyarınca İhale Kayıt Numarası alınması zorunludur.

İstisna kapsamında yapılan ihaleler için de İhale Kayıt Numarası alınması zorunludur.     

Her bir ihale işlem dosyası için İhale Kayıt Formu doldurularak Kurumdan alınan İhale Kayıt Numarası, ait olduğu ihale ile ilgili tüm işlemlerde ve Kurumla internet üzerinden veya yazılı olarak  yapılacak  yazışmalarda kullanılacaktır.

İhale Kayıt Numarası ihale onayı ile bağlantılı olup, ihale onayı değiştirildiğinde ve/veya iptal edildiğinde idarece İhale Kayıt Numarası da iptal edilecektir. Aynı işle ilgili olarak yeni bir ihale onayı alındığında ise, idarece yeni bir İhale Kayıt Numarası alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Ayrıca,  anılan Tebliğin “İhale Kontrol Sistemine İlişkin Açıklamalar” başlıklı bölümünün II/8 inci maddesinde;

“Kanunda belirtilen usul ve esaslara göre yapılan her ihale için ayrı ilan düzenlenmesi esas olup birden fazla ihalenin bir ilan başlığı altında birleştirilerek yayınlanması mümkün bulunmamaktadır.”  açıklaması yer almaktadır.     

Anılan Tebliğinin “İhale Kontrol Sistemine İlişkin Açıklamalar” başlıklı bölümünde ihale kayıt numarası alınması, kullanılması, ihale ilanlarının yayınlanması hususları ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Nitece itibariyle, inceleme konusu ihale tek ihaledir. Dolayısıyla, idarenin tek ihalenin kapsamında bulunan 6 okul için ayrı ayrı ihale kayıt numarası alması ve kullanması yönündeki işlemleri 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı olarak gerçekleştirilmiştir.  

Öte yandan, ihale konusu iş için belirlenen yaklaşık maliyet 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirtilen eşik değerin atında bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 13 üncü maddesinde; ihale ilân sürelerine ve kurallarına ilişkin hükümler yer almakta olup; söz konusu 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde;

“Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;

1) Yaklaşık maliyeti altmışbirbin yüzdoksaniki Yeni Türk Lirasına kadar olan mal veya hizmet alımları ile yüzyirmiikibin üçyüzseksenaltı Yeni Türk Lirasına kadar olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yedi gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde,

2) Yaklaşık maliyeti altmışbirbin yüzdoksaniki Yeni Türk Lirası ile yüzyirmiikibin üçyüzseksenaltı Yeni Türk Lirası arasında olan mal veya hizmet alımları ile yüzyirmiikibin üçyüzseksenaltı Yeni Türk Lirası ile birmilyon ondokuzbin dokuzyüzsekiz Yeni Türk Lirası arasında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az ondört gün önce Resmî Gazetede ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

3) Yaklaşık maliyeti yüzyirmiikibin üçyüzseksenaltı Yeni Türk Lirasının üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile birmilyon ondokuzbin doküzyüzsekiz Yeni Türk Lirasının üzerinde ve eşik değerin altında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Resmî Gazetede ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulur.”

Hükmü yer almaktadır.

İhalenin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, ihale ilânının 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde belirtilen sürede ve Kamu İhale Bülteni ile işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde en az birer defa yayımlanması gerekmektedir.

Fakat, ihalenin yukarıda belirtilen hüküm gereğince ilân edilmediği, İdarenin ilân panosuna (20.08.2008 tarihinde) asılmak suretiyle ve 22-25-27 Ağustos 2008 tarihlerinde Belediyenin hoparlörü ile duyurulduğu anlaşılmıştır.  

4734 sayılı Kanunun “İlânın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde; 

“13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ihale ilanının 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde öngörülen usul ve esaslar dahilinde gerçekleştirilmesi gerekirken bunun yapılmadığı, zincirleme birtakım işlemlerden oluşan ihale sürecinin daha başlangıcında mevzuata aykırılığa neden olunduğu, mevzuata aykırılığın ihale işlemleri ile ihale kararının iptalini gerektirdiği anlaşılmıştır.

2) 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz hükmü yer almaktadır.” İdarelerin ihale konusu işin ödeneğini “İhale Onay Belgesi” üzerinde göstermeleri gerekmektedir. İnceleme konusu ihalenin “İhale Onay Belgesi” üzerinde “Kullanılabilir Ödenek Tutarı” belirtilmediğinden bu durum mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.  

            3) İhale komisyonu yönünden yapılan inceleme;

            4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde;   

“İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü yer almaktadır. 

            İnceleme konusu ihale için oluşturan komisyona bakıldığında; ihale onay belgesinde altı (6) komisyon üyesinin belirtildiği ve anılan altı üyenin ihale sürecinde görev yaptığı ve tutanaklarda imzasının bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Kanunun ihale komisyonunun tek sayıda kişiden oluşması gerektiği yönündeki hükmü ihlâl edilmiştir. 

                Ayrıca, inceleme konusu ihalede komisyon üyelerinden hangilerinin işin uzmanı olduğu, hangisinin muhasebe ve mali işlerden sorumlu personel olduğu belirtilmemiştir. Bu durumda, komisyonda işin uzmanı ile muhasebe ve mali işlerden sorumlu personel bulunmadığı, dolayısıyla komisyonun mevzuata uygun olarak oluşturulmadığı anlaşılmaktadır.

            4) Teknik şartname yönünden yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”  hükmü yer almaktadır.

Dosyada bulunan isteklilerce “Doküman Satın Alındığına İlişkin Form” üzerinde Teknik Şartnamenin 2 sayfadan oluştuğu belirtilmiştir. Ancak, incelenmek üzere Kuruma gönderilen dosyadaki Teknik Şartname tek sayfadan oluşmaktadır. Teknik Şartname üzerinde; haftalık verilecek yemek listesi (bir hafta, 5 resmi iş günü için) belirtilmiştir. Bu listenin sonunda Not bölümünde; “Yemek Menüsü Aylara Göre Komisyon Tarafından Belirlenir” açıklaması bulunmaktadır. Mevcut açıklamalardan yemek listesinin belirlenmemiş olduğu, işin yürütülmesi aşamasında ayrıca belirleneceği anlaşılmaktadır. Yemek listesinin, içeriğin belirlenmemiş olmasının işin yürütülmesi aşamasında tereddütlere veya keyfi uygulamalara sebep olabileceği hususu açıktır. Söz konusu teknik şartnamenin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmıştır.

          5) İdarece üzerinde ihale bırakılan istekli ile imzalanan sözleşmede mevzuata uygun hareket edilip edilmediği hususunda yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 41 ve 42 nci maddelerinde kesinleşen ihale kararının bildirilmesi, açıklama talebi ve sözleşmeye davet işlemi düzenlenmiştir. İdareye itiraz ise anılan Kanunun 55 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede yer alan düzenlemeye göre idareye itirazın şikayet konusu işlemin öğrenildiği veya öğrenilmiş sayıldığı tarihi izleyen 15 gün içinde yapılabileceği hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemeden ihale komisyon kararının 28.08.2008 tarihinde onaylandığı, başvuru sahibinin teklifinin uygun bulunmadığı hususunun 28.08.2008 tarihli yazı ile ve posta yoluyla başvuru sahibine 01.09.2008 tarihinde tebliğ edildiği, üzerinde ihale bırakılan firma ile 04.09.2008 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, başvuru sahibinin 05.09.2008 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile idarenin kararına karşı itirazda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalardan sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 41 ve 42 nci maddeleri hükümlerine aykırı olarak imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, ihale sürecine mevzuata aykırı olarak devam edilerek sözleşmenin imzalanmış olması idarece yapılan işlemlere karşı itiraz hususlarını düzenleyen Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerine de aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun İdarenin bağlı bulunduğu Bakanlığa bildirilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.