Pazarlık usulü ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanması zorunlu mudur (KİK)

17.06.2010 tarih ve II.Y.13.36.0256/2010-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            TCDD 2. Bölge Müdürlüğü YHT Bölge Müdür Yardımcılığı tarafından 04.05.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Sincan-Esenkent YHT Hattı Servis Yollarının İyileştirilmesi” ihalesine ilişkin olarak Hasan Yüksel (Milenyum İnşaat Taahhüt)’ün 05.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.05.2010 tarih ve 11340 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; TCDD 2 nci Bölge Müdürlüğü YHT Bölge Müdür Yardımcılığınca 2010/53340 İKN’li ihaleye rekabet ortamının genişletilmesi ve kamu yararının sağlanması amacıyla katılmak istediğini idareye verdiği 03.05.2010 tarih ve 202767 sayı ile idare Kayılarına alınan dilekçesi ile bildirdiği halde idare tarafından söz konusu işin ihale dosyasının taraflarına verilmediği, ihaleye davet edilen diğer firmalara ihaleye davet yazısı elden verildiği veya faks yöntemi ile ulaştırıldığı halde şirketine kasıtlı olarak posta yolu ile gönderildiği, ihaleye davet yazısının 12.05.2010 tarihinde tarafına ulaştığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

… b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

…

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede; 28.04.2010 tarihli ihale yetkilisi onayı ile pazarlık usulü ile (4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (b) bendine göre) ihaleye çıkarılmasına karar verilen ihale konu işe ilişkin aynı tarihte Bölge Müdürlüğü oluru ile tanzim edilen ihaleye davet yazısının 30.04.2010 ve 03.05.2010 tarihleri arasında sekiz firmaya elden tebliğ edildiği, anılan sekiz firma arasında başvuru sahibinin bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından ihaleye katılmak ve doküman satın almak isteğinden bahisle 03.05.2010 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunulduğu, söz konusu talebin 03.05.2010 tarihli Bölge Müdürlüğü Oluru ile uygun görüldüğü ve bu hususun başvuru sahibine hitaben düzenlenen 03.05.2010 tarih ve 1398 sayılı yazıda belirtildiği ve bu yazının iadeli taahhütlü posta ile istekliye gönderildiği, aynı tarihte idarece düzenlenen tutanakta ise başvuru sahibinin talebinin Bölge Müdürlüğü Oluru ile uygun bulunduğu hususunun başvuru sahibine bizzat bildirildiği ancak başvuru sahibinin doküman satın almaması üzerine tebligat adresine iadeli taahhütlü mektupla davet gönderilmesi kararının verildiğinin belirtildiği, başvuru sahibi tarafından 05.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve şikayetin idarenin 11.05.2010 tarih ve 1451 sayılı işlemi ile reddedildiği tespit edilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu İhale Mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilemeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılamayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin 24.10.2008 tarih ve E:2008/928 sayılı kararı ve bu karar doğrultusunda alınan bir kısım Kurul Kararlarında, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamelenin temel ilkelerden sayıldığı, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ihale sürecinin tamamlanmış olması nedeniyle düzeltici işlem verilememesi halinde ihalenin iptalinin gerektiği belirtilmektedir.

            Bu itibarla, idarece başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının, başvuru sahibinin talebine rağmen satılmadığı, satılmak istendiğine ilişkin tarafları tatmin edecek objektif kriterlere uygun, idari denetime imkan verecek şekilde usulüne uygun tutulmuş belge veya bilginin ihale işlem dosyası içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, ihaleye katılımın engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkânı kalmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2) Yukarıda belirtilen söz konusu hususlar hakkında değerlendirilmek, incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun Ulaştırma Bakanlığı’na bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI  OY

            İtirazen şikayet sahibi; inceleme konusu ihaleye katılmak amacıyla idareye 03.05.2010 tarihinde müracaat edildiği, ihaleye katılma talebinin idare tarafından uygun görüldüğü, ancak diğer firmalar ihaleye elden veya faks ile yapılan bildirimler ile davet edilirken kendisine ihaleye davet yazısının kasıtlı olarak posta yoluyla gönderildiği, postanın 12.05.2010 tarihinde ulaştığı, dolayısıyla 04.05.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan ihalelere katılmasının engellendiği iddiasında bulunmuştur.

       I-Şekil Yönünden:

Ön inceleme raporundan, başvuru sahibinin 03.05.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu doküman satın alınmasına ilişkin talebinin idareden tarafından uygun görülmüş olmasına rağmen idareye şikayet başvurusu olarak değerlendirildiği anlaşılmakla birlikte söz konusu dilekçenin mevzuatta şekil şartları ve usulü belirlenen şikayet başvurusu niteliğinde olmadığı açıktır. Nitekim idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden başvuru sahibinin 05.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

        13.05.2010 tarihinde düzenlenen ön inceleme tutanağında, başvuru sahibinin başvuru ehliyetine haiz olmadığı belirtilmesi üzerine düzenlen 03.06.2010 tarih ve II.Y.1337.0160/2010-74 sayılı ön inceleme raporunun 07.06.2010 tarihinde Kurulca müzakeresi sonucunda, başvuru sahibinin 03.05.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu doküman satın alınmasına ilişkin talebinin şikayet başvurusu olarak değerlendirilerek itirazen şikayet hakkında  esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir. Kurul’un bu kararı üzerine    11.06.2010 tarihinde II.Y.13.37.0167/2010-30 sayılı ikinci bir ön inceleme raporu düzenlenmiştir. Bu ön inceleme raporunun 14.06.2010 tarihinde Kurulca yapılan müzakeresi sonucunda, başvuru sahibinin 03.05.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu doküman satın alınmasına ilişkin talebinin idareye şikayet başvuru olarak değerlendirilmiş ve yapılan tespitler uygun bulunmayarak başvurunun esastan incelenmesine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

          Anılan maddesinin üçüncü fıkrası ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin (d) bendi uyarınca, itirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihine yer verilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin Kurum yapmış olduğu başvuru dilekçesinde idareye yapmış olduğu şikayet tarihi ve şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi belirtilmemiştir.

Ön inceleme raporundan; başvuru sahibinin 03.05.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu doküman satın alınmasına ilişkin talebinin idareden tarafından uygun görülmüş olmasına rağmen idareye şikayet başvurusu olarak değerlendirildiği anlaşılmakla birlikte söz konusu dilekçenin mevzuatta şekil şartları ve usulü belirlenen şikayet başvurusu niteliğinde olmadığı açıktır. Nitekim idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden başvuru sahibinin de durumun farkında oluğu ve bu nedenle 05.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Aksi halde ikinci bir başvuruda bulunması için herhangi bir neden görülmemektedir.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin idarenin on günlük sürede şikayet başvurusu üzerine bir karar vermesini beklemeden doğrudan 13.05.2010 tarihinde Kuruma başvuruda bulunmuştur.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, idareye başvurulmuş olmakla birlikte idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle , başvuru sahibinin Kuruma yapmış olduğu başvuru dilekçesinin şekil unsurlarına uygun olmadığı, bununla birlikte, başvuru süreleri dikkate alındığında başvuru dilekçesinin idareye gönderilmesi sonucunda eksikliklerin tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği şeklindeki görüşümle Kurul kararına usul yönünden katılmıyorum.

II-Esas Yönünden:

Başvuru sahibi Hasan Yüksel’in 03.05.2010 tarihli dilekçe ile ihaleye katılma isteğinin idarece 03.05.2010 tarihinde kabul edildiği, ihaleye katılma talebinin uygun bulunduğunun 03.05.2010 tarihli yazı ile firmaya gönderildiği, (söz konusu yazı üzerindeki kayda göre) davetiyenin firmaya faks ile gönderilmek istendiği ancak (03.05.2010, saat:14:30) faks numarasından cevap alınamadığı, ihaleye katılma talebinin uygun görüldüğünün bizzat bildirilmesine rağmen başvuru sahibinin ihale dosyası almaması üzerine ihaleye davet yazısının iadeli taahhütlü mektup ile gönderilmesine karar verildiği ve bu hususa ilişkin olarak 03.05.2010 tarihinde tutanak tutulduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede; 28.04.2010 tarihli ihale yetkilisi onayı ile pazarlık usulü ile (4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (b) bendine göre) ihaleye çıkarılmasına karar verilen ihale konu işe ilişkin aynı tarihte Bölge Müdürlüğü oluru ile tanzim edilen ihaleye davet yazısının 30.04.2010 ve 03.05.2010 tarihleri arasında sekiz firmaya elden tebliğ edildiği, anılan sekiz firma arasında başvuru sahibinin bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından ihaleye katılmak ve doküman satın almak isteğinden bahisle 03.05.2010 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunulduğu, söz konusu talebin 03.05.2010 tarihli Bölge Müdürlüğü Oluru ile uygun görüldüğü ve bu hususun başvuru sahibine hitaben düzenlenen 03.05.2010 tarih ve 1398 sayılı yazıda belirtildiği ve bu yazının iadeli taahhütlü posta ile istekliye gönderildiği, aynı tarihte idarece düzenlenen tutanakta ise başvuru sahibinin talebinin Bölge Müdürlüğü Oluru ile uygun bulunduğu hususunun başvuru sahibine bizzat bildirildiği, ancak başvuru sahibinin doküman satın almak için teşebbüste  bulunmaması üzerine  davet yazısının isteklinin tebligat adresine iadeli taahhütlü mektupla davet gönderilmesi kararının verildiğinin belirtildiği, başvuru sahibi tarafından idareye 05.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve şikayetin idarenin 11.05.2010 tarih ve 1451 sayılı işlemi ile reddedildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından idareye bildirilen ihaleye katılma ve doküman satın alma talebinin idarece uygun görülmesi, bu hususun başvuru sahibine bizzat bildirildiğinin 03.05.2010 tarihinde tutanak altına alınması ve bu işlemden sonra başvuru sahibi tarafından doküman satın almak amacıyla idare nezdinde başkaca bir girişimde bulunulduğuna dair bir bilgi ve belge bulunmaması,örneğin doküman almak için  doküman bedelini idarenin vezne veya hesabına yatırmadığı hususu karşısında, idarenin başvuru sahibine yönelik kötü niyetli ve mevzuata aykırı bir işleminden söz edilemeyeceği, zira idarenin, “başvuru sahibini doküman alma talebinin uygun bulunarak, başvuru sahibinin bizzat ihale davet edildiğine dair” tespitine ilişkin tanzim edilen “tutanağın” varlığının göz ardı edilemeyeceği,aksi kanıtlanmadıkça bu belgenin  geçerli ve yeterli olacağı,  öte taraftan başvuru sahibinin, ihalenin 04.05.2010 tarihinde yapılacağı hakkında bilgi sahibi olduğu halde, 04.05.2010 tarihinde yapılacak bu ihaleye katılmaya davet edilmek üzere başvuruda bulunduğu 03.05.2010 tarihli dilekçesine verilen aynı tarihli idarenin olumlu cevabına ulaşmak amacıyla gerekli ve yeterli gayreti göstermediği, zira 03.05.2010 tarihlinde tebligata çıkarıldığı idarece ifade edilen başvuru sahibinin ihaleye davet edildiğine dair yazının, şikayetçinin yapmış olduğu ihaleye davet edilme başvurusunun sonucunu takip ettiği ve kendisinden beklenilen özeni gösterdiği takdirde ihaleden önce elde edilebileceği kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, ilansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, doküman satın almaya davet edilen firmalar ihale yetkilisinin onayı ile belirlenmekte olup, bu tür ihalelere davet edilmeyip, ancak bir şekilde ihaleden haberdar olan ve ihaleye davet edilmek üzere başvuruda bulunanlara doküman satılıp satılmaması hususunda, yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onayına başvuruda bulunularak cevap verilmesi gerekmektedir. Somut olayda da, başvuru sahibi 03.05.2010 tarihinde doküman satın almak üzere idareye başvuruda bulunduğu, bu başvuruya olumlu ya da olumsuz bir cevap vermek ihale yetkisinin takdirinde olduğu için, başvuru sahibinin talebinin anında cevaplanmasının söz konusu olmadığı, nitekim bu talebin karşılanması için aynı gün ihale yetkilisinin onayına sunulduğu ve ihale yetkilisinin de söz konusu firmanın ihaleye davet edilmesi yönünde onay verdiği, idareden gelen bilgi ve belgelere göre, idarenin bu kararı (faksla)bildirmek üzere girişimde bulunduğu ancak başvuru sahibinin faksına ulaşılmadığı, bunun üzerine iadeli taahhütlü posta yoluna başvurulduğu hususu,  idarenin bu süreçte yürütülen eylemleriyle dikkate alındığında, herhangi bir hatalı işlemden söz edilmesi mümkün  görülmemektedir.Çünkü:

      22.11.2001 Tarih 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’un İspat kuralları –  İspat yükü ile ilgili 6 ıncı maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”  hükmü bulunmaktadır.

Bu nedenle  şikayetçinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “kendisinin ihaleye davet yazısını kasten  posta ile yoluyla gönderildiği, bu suretle 04.05.2010 tarihinde  pazarlık usulü ile yapılan  ihalelere katılmasının engellendiği”   şeklindeki iddiasını kanıtlaması gerekmektedir. İsteklinin  hiç bir delil, tanık v.b. ispat vesikası sunmadan soyut olarak ileri sürdüğü iddiasını doğru olarak kabullenmenin  objektif hüsniniyet kuralı  ile bağdaşır bir yönü de bulunmamaktadır. Kaldı ki, idare isteklinin talebini 03.05.2010 tarihinde kabul etmiş, istekli de beyanında bu husus doğrulamıştır. Ayrıca idare kendisine yazılı olarak başvuran istekliye aynı gün yazı ile  davette bulunmuş bu davetini aynı gün 14.30 da faksla ilgilinin tebligat adresine göndermek istemiş ancak,  isteklinin faks numarasından cevap alınamadığını tutanağa bağlamak suretiyle kendisinden beklenen özeni göstermiştir. Başka bir ifadeyle istekli kendine düşen ispat külfetini yerine getirmezken idare kendine düşen ispat külfetini yerine getirmiş bulunmaktadır.

     Ayrıca ;    4734 sayılı Kanunun  21 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; bu maddenin (b), (c) ve (f)  bentlerinde belirtilen haller için ilan yapılıp yapılmayacağı hususu idarenin takdirine bırakılmıştır. Yasa koyucu ilan yapılmayan hallerde idareye en az üç isteklinin davet etme zorunluluğu getirmiştir. Başka bir yükümlülük öngörmemiştir .     

              Kurum tarafından düzenlenen ikincil mevzuatta da  Kanunun 21/b maddesine göre yapılan ihaleler için talep eden her istekliye  ihale dokümanının satılmasını zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce Pazarlık Usulü ile ihale yapılması kuralına uygun değildir.

           Bu açıdan da bakıldığında idarenin yasal olarak yükümlü olmadığı bir  konuda idareye kusur atfedilmesi mümkün olmadığından, ihalenin  böyle bir nedenle iptal edilmesinde  de hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

                           İnceleme konusu ihalede idarenin ihale konusu alanda faaliyet gösteren  firmalardan yedi firmaya  davet yazısı gönderdiği, bunların tümünün doküman satın aldığı, beş firmanın ihaleye teklif verdiği, tüm tekliflerin geçerli sayıldığı, ihalede  saydamlık, rekabet, güvenirlik  ilkelerinin çiğnendiğine  dair  kuvvetli bir kanıt bulunmadığı, aksine  ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, Kurul çoğunluğunun kararında mevzuata uyarlılık bulunmadığı şeklindeki düşüncemle ihalenin iptaline ilişkin  karara  katılmıyorum.