İhale esnasında, ihale komisyonu başkanı ve üyeleri dışında, idarenin başka personelinin ihale ortamında bulunup bulunamayacağı (KİK)

13.12.2010 tarih ve II.H.37.56.G029/2010-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ondokuz Mayıs Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 09.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Star Tem. İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turz. Öz. Eğt. ve Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 22.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  26.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  06.12.2010 tarih ve 50234 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Komisyon üyelerinin yeterlik aşamasında hiçbir ihale dosyasına ve yeterlik kriterlerine bakmadığı, sadece komisyon üyeleri haricindeki üç kişiden biri tarafından dosyaların dış zarf uygunluk kontrolünün yapıldığı ve tek başına uygunluk onayı verdiği ve katılan firmaların belge incelemesinin ve ihale sürecindeki diğer işlemlerin komisyon üyeleri dışında olan, isim ve görevleri bilinmeyen üç kişi tarafından yapıldığı, bu sebeple; komisyonun güvenirliliğinin, eşit muamelenin ve gizliliğin ihlal edildiği, söz konusu şahıslar hakkında, taraflarınca, Samsun Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğu,

2) İhalenin üzerinde bırakıldığı istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teklifin, karsız yaklaşık maliyetin altında olduğu, her iki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasının gerektiği, oysa, idare tarafından yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle, iki isteklinin teklifinin karsız yaklaşık maliyetin üstünde kaldığı ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,  

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

“İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235 inci maddesinde ise; “(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

 Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, komisyon başkanı ve üyelerinin oy ve kararlarından sorumlu olduğu, karşı oy kullanan komisyon üyelerinin, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorunda olduğu, ihale komisyonunca alınan kararların ve düzenlenen tutanakların, komisyon başkanı ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanması gerektiği,

Başvuruya konu ihalede, alınan karar ve diğer işlemlere ilişkin tutanaklarda, ihale komisyonu başkan ve üyelerinin imzalarının bulunduğu, komisyon üyeleri haricinde, başka bir idare eleman ya da görevlisinin imzasının bulunmadığı, komisyon tarafından alınan kararlara ilişkin herhangi bir üyenin karşı oyunun da bulunmadığı,

İhale esnasında, ihale komisyonu başkanı ve üyeleri dışında, idarenin başka personelinin bulundurulamayacağına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ihaleye ilişkin karar ve değerlendirmeye müdahalede bulunmamaları şartıyla, evrak veya dosya taşımak, alınan kararlara ilişkin tutanakları yazmak gibi ihale komisyonuna yardım amaçlı veya gözetmen sıfatı ile personel bulundurulmasının mümkün olduğu,

Alınan karar, yapılan değerlendirmeler ve gerçekleştirilen tüm işlemlerden sorumlu bulunan ihale komisyon başkan ve üyelerinin; yeterlik değerlendirilmesi veya diğer işlemlere ilişkin olarak, komisyona müdahalede bulunulduğuna ilişkin bir itiraz, karşı görüş veya tutanaklarının bulunmadığı, dosya üzerinden yapılan incelemede, Kamu İhale Kanununun 17 nci ve Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde belirtilen; ihale sürecini ve sonucunu etkilemek amaçlı olarak, hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek, isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, gibi fiillerin gerçekleştirildiğine dair bir emareye rastlanmadığı, diğer istekli ve komisyon üyelerinin de bu yönde bir iddiasının bulunmadığı, başvuru sahibinin, iddiasına ilişkin somut ve nesnel bir delil sunmadığı, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ilişkin olarak da bir itirazının bulunmadığı, ayrıca, başvuru dilekçesinde belirtildiği üzere, konuya ilişkin olarak Samsun Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda da bulunulduğu, bu sebeple Kamu İhale Kanunu açısından yapılacak bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

          4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

            Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

            a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

            b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

            c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

            karar verilir.” hükmü,

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ise, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

            a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

            b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

            c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

          hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmünün bulunduğu,

            Diğer taraftan anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususların düzenlendiği, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceğinin belirtildiği,

            “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verildiği,

            Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikayete konu ihalede başvuru sahibinin, teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin bir iddiasının bulunmadığı, yapılan incelemede teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata uygun olduğunun görüldüğü, söz konusu ihalede, başvuru sahibi firma tarafından karsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunmaları nedeniyle, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaları gerektiği belirtilen isteklilerin dışında, karsız yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunan ve teklifi geçerli olan üç isteklinin daha bulunduğu, bu nedenle de, herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı ve başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği anlaşılmıştır.     

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

            İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teklifin, karsız yaklaşık maliyetin altında olduğu, her iki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasının gerektiği, oysa idare tarafından yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle, iki isteklinin teklifinin karsız yaklaşık maliyetin üstünde kaldığı ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

            4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

            Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

            Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b)  bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

            İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

          Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikayete konu ihalede başvuru sahibinin, teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin bir iddiasının bulunmadığı, yapılan incelemede teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata uygun olduğunun görüldüğü, söz konusu ihalede, başvuru sahibi firma tarafından karsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunmaları nedeniyle, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaları gerektiği belirtilen isteklilerin dışında, karsız yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunan ve teklifi geçerli olan üç isteklinin daha bulunduğu, bu nedenle de, herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı ve başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği anlaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

            Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci en avantajlı teklifin karsız yaklaşık maliyetin altında olduğundan “aşırı düşük teklif sorgulaması” yapılması gerektiği iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

            Kaldı ki, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. ve 2. fıkraları uyarınca, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağından, bu yönüyle de başvuru sahibinin 2. iddiasının incelenmesi gerekmektedir.

            Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İnceleme konusu ihalede; Kurul kararının başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” ilişkin kısmına katılmakla beraber,

Anılan ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddiaya ilişkin olarak “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

             Hakan GÜNAL                                                   Erkan DEMİRTAŞ

              Kurul üyesi                                                               Kurul Üyesi