İhale komisyonu yedek üyelerinin ismen belirlenmelerinin zorunlu olup olmadığı (KİK)

29.08.2008 tarih ve 06.00.50.0134/2008-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            TEİAŞ Genel Müdürlüğü’nce 16.04.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “380 Kv.Luk Seydişehir-Varsak Enerji İletim Hattının Anahtar Teslimi Tesisi İşi” ihalesine ilişkin olarak ŞA-RA Enerji İnşaat Tic. ve San. A.Ş. Vekili Av.Serter DEMİR’in 04.07.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.07.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  21.07.2008 tarih ve 20281 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

            İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye katıldıkları ancak ihalenin Feyz A.Ş. firması uhdesinde bırakılmasının ve aşağıda gösterilen gerekçelerle de ihalenin Kamu İhale mevzuatına aykırı olduğu,

            1)  İdari şartnamenin 92 nci maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu zira bu düzenlemeden iletim hattı projesinin tam ve doğru olmadığı, eksikliklerin yükleniciye yaptırılacağının anlaşıldığı, idare tarafından kesin proje hazırlanmadan ihaleye çıkılmasının Kanunun 62 nci maddesine aykırı olduğu,  ayrıca ihale sözleşme aşamasına gelmiş olmasına rağmen halen proje üzerinde çalışmalar yapıldığı ve projenin sürekli değiştiği,

            2)  Daha önce aynı konuda yapılan ihalenin yüksek fiyat gerekçesiyle iptal edildiği, ancak yeni yapılan ihalenin daha yüksek bir fiyata sonuçlandırıldığı, ikinci ihalenin birinci ihaleden çok daha yüksek bir fiyata ve daha kötü koşullarda ihale edilmiş olmasının bir iptal nedeni olduğu, 

            3) İdari şartnamenin 90 ıncı maddesinin Kanunun 37 ve 40 ıncı maddelerine aykırı olduğu,

            4)  İdari şartnamenin 79, 80, 81, 82 ve 83 üncü maddeleri ile yapım işinde kullanılacak malzemelerin üreticilerine yönelik olarak Kanunun 10 uncu maddesinde yer almayan kriter ve tanımlamalar getirildiği, bu düzenlemelerin Kanunun 12 nci maddesindeki ilkelere de aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde, “…İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.”  hükmü yer almaktadır.

           Yapılan inceleme sonucunda, başvuru dilekçesinde yer alan bu iddianın dokümana yönelik olduğu, başvuru sahibinin, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı tespit edilmiştir.

             İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, itirazen şikayetin başvuru ehliyetini haiz olmayanlar tarafından yapılması halinde başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükme bağlanmış 22 nci maddesinde ise iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları sayılmıştır.

Bu doğrultuda Anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmiş, başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde yer alan; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü uyarınca yapım işlerinde uygulama projesi yapılmak suretiyle anahtar teslim götürü bedel üzerinden ihaleye çıkılması esas olup, teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılabilmesi ancak 62 nci maddenin (c) bendine sayılan durumlarda mümkündür.

İncelenen ihalede; teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda, birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılma gerekçesi; “2007 yılında Antalya ve civarında yaşanan elektrik kesintileri nedeniyle ihale konusu hattın bir an evvel bitirilmesinin gerektiği, 301 direkten oluşan 380 kV Seydişehir-Varsak E.İ.Hattının bütün direklerinin zemin etüdlerinin yapılmasının aylarca süre alacağı sebepleriyle söz konusu E.İ. Hattının ihalesinde birim fiyat üzerinden teklif alınmasına karar verilmiştir.” olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan; teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda; ihale konusu işin projesinin olduğu belirtilmiştir. İdari şartnamenin ihale dokümanı kapsamına ilişkin maddesinde ön proje olarak değerlendirilebilecek hattın direk tevzi listesi ile güzergah planı ve profillerinin isteklilere verildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 92 nci maddesinde; “ Yüklenici sözleşme imzalanmasını müteakip, şartname ekinde verilen  direk tevzi listesini ve plan-profilleri inceleyerek, direk tevzi listelerinde yer alan direklerin araziye uygunluğunu kontrol edecek, plan profilde belirtilen her direk yerinde ayak kotu alıp, ayak en kesit diyagramını çizip, ayak seçimini idareye onaylattıktan sonra direk imalatına başlayacaktır. Araziye uygun olmadığı halde imalatı ve montajı yapılan direklerin ödenmesi yapılmayacaktır. Yükleniciye idarece onaylanan direklerin bedeli ödenecektir.”  düzenlemesine yer verilmiştir.

Şikayet konusu hususa ilişkin olarak daha önce yine aynı idare tarafından yapılan 2007/162363 İKN’li “ 380 Kv. luk Temelli-Afyon 2 E.İ. Hattı” ihalesi hakkında Özçegal İnş. İş Mak. Çelik Konst. Galvaniz San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 17.03.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1240 sayılı Kurul Kararında; idare tarafından kesin proje hazırlanmadan ihaleye çıkılma işleminin mevzuata aykırı olduğu belirtilmiştir. Başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikayet dilekçesinde de söz konusu Kurul Kararına atıf yapılarak, bu konunun Kurum tarafından daha önce incelendiği ifade edilmiştir. 

Başvuru sahibinin dilekçesinde atıf yapılan projenin Temelli-Afyon Enerji İletim Hattı olduğu, şikayet konusu ihalenin ise Seydişehir-Varsak Enerji İletim Hattı olduğu göz önüne alındığında, şikayet konusu işin çok apik bir arazide uygulanacağı, dolayısıyla kesin projesinin başlangıçta hazırlanmasının  mümkün olmadığı ve daha önce karar verilen Temelli-Afyon hattı ihalesinden arazi yapısı açısından farklı değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü ile ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve tespit edilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde;  ihale konusu işin yapılacağı arazi niteliği göz önüne alınarak, idarenin ön proje olarak değerlendirilebilecek direk tevzi listesini ve plan-profillerini isteklilere ihale dokümanı kapsamında verdiği anlaşıldığından bu iddia yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru konusu iddiaya ilişkin olarak idare tarafından yapılan açıklamada; “Bir ihalede verilen tekliflerin uygun ve kabul edilebilir olup olmadığı ihale tarihinde Kuruluşumuzca hazırlanan yaklaşık maliyet dikkate alınarak belirlenmektedir. Daha önceki ihalede alınan teklifler o zamanki malzeme fiyatları dikkate alınarak hazırlanan yaklaşık maliyete göre değerlendirilmiş ve en düşük olan isteklinin teklifi yaklaşık maliyetin çok üzerinde olduğundan ihale komisyonunca ihalenin iptali kararlaştırılmıştır. Yeni ihale de ise yaklaşık maliyet malzeme fiyatlarına gelen artışlar dikkate alınarak yükseltilmiştir. Bu durumda güncelleştirilen yaklaşık maliyet esas alınmıştır. İhale komisyonunca alınan yeni teklifler değerlendirilmiş ve güncel yaklaşık maliyetle kıyaslanarak ihale karara bağlanmıştır. İhalelerin değerlendirilmesinde güncel yaklaşık maliyet dikkate alındığından alınan tekliflerin değerlendirilmesinde geçmiş tarihlerdeki yaklaşık maliyetler önem arz etmemektedir.”  belirlemeleri yapılmıştır.

           4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesine göre idareler ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve de kaynakların verimli kullanılması hususlarında  sorumludurlar. 

            İnceleme konusu ihalede geçerli 2 teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, 19.06.2008 tarihli ihale komisyonu kararında;  “Söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi 31.946.682,18 YTL. bedelle Feyz A.Ş. vermiştir. Bu teklif bedeli ihale teşekkülümüzce güncellenen yaklaşık maliyete göre … oranında pahalı olduğu ancak, dünya piyasalarındaki malzeme fiyatlarının özellikle çelik kütük ve alüminyum fiyatlarının  sürekli artmakta olduğu ve yeni bir ihale yapıldığı takdirde bu fiyattan daha yüksek bir fiyatın alınması riski göz önüne alındığında  Feyz A.Ş.’nin teklif fiyatının kabul edilebilir seviyede olduğu ve söz konusu hattın aciliyeti dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Feyz A.Ş. tarafından verildiği görülmüştür.”   hususu ifade edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı XIII.C maddesinde;

“İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve  bütçe ödeneklerini de göz önünde  bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda  takdir hakkına sahiptir.

Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak  kabul edilebilir.”  düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihalede, ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan düzenlemelerine ilişkin olarak somut bilgi ve belgeye dayalı herhangi bir tespit yapılmadan yaklaşık maliyetin üzerinde olan bir teklife ihalenin bırakılmasına karar verildiği anlaşılmış olup, ihale komisyonu tarafından yapılan bu işlem mevzuata aykırı bulunmuştur.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren onbeş gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma inceleme talebinde bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

            Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

            Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 06.03.2008 tarihini izleyen 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, idareye şikayet başvurusunda bu iddiaya yer vermeden doğrudan Kuruma başvurulduğu anlaşılmıştır.

            Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, şikayetin süresi geçirildikten sonra yapılması halinde başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükme bağlanmış 22 nci maddesinde ise iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları sayılmıştır.

Bu doğrultuda Anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmiş, başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 90 ıncı maddesinde;

“İstekliler İdare tarafından gerçeğe yakın hazırlanan ve İdari Şartname Ekinde verilen fiyat formlarını gerçek fiyatlarla dolduracaktır.

Malzeme için verilecek fiyatların toplamı(Fiyat Formu-1 toplamı), toplam teklif bedelinin %70’inden fazla olmayacaktır.

Direk imalatı için verilecek toplam fiyat, toplam teklif bedelinin %30’undan fazla olamaz. 

Tel çekimi için verilecek toplam fiyat, toplam teklif bedelinin %8’inden az olmayacaktır.

Direk temellerinin yapımı için verilecek toplam fiyat toplam teklif bedelinin %15’inden fazla olamaz.

Zayıf zemin temel birim fiyatları, normal zemin temel birim fiyatlarının 2 katından fazla olamaz.

Kaya zemin temel birim fiyatları, iyi zemin temel birim fiyatlarından fazla olamaz,

Fiyat formunda belirlenen zemin tiplerinden farklı, özel temel projesi uygulanması durumunda, özel zemin temelleri için; aynı tip direğin iyi zemin temel projesindeki beton hacmiyle oranlanarak birim fiyat tespit edilecektir.

İhale üstünde kalan isteklinin fiyatları idare tarafından incelenerek yukarıdaki oranlar sağlanmadığı durumda toplam teklif bedeli aynı kalmak üzere fiyat formları idare tarafından yukarıdaki oranlara göre düzenlenerek sözleşme imzalanacaktır. Yüklenici bu düzenlemeden dolayı herhangi bir hak talep edemez. ”  düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ne şekilde belirleneceği hüküm altına alınmış olup, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında, iş kalemleri/grupları için teklif edilecek fiyatların alt ve üst sınırlarının idare tarafından belirlenebilmesine imkan veren bir düzenleme yer almamaktadır. Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmü gereği, istekliler tarafından teklif edilen fiyatlar, ancak aritmetik bir hatanın mevcut olması durumunda düzeltilebilir. Mevzuatın bu hükümleri uyarınca idari şartnamenin 90 ıncı maddesinde yapılan düzenleme 4734 sayılı Kanunun 37 ve 40 ıncı maddelerine aykırı bulunmuş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren onbeş gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma inceleme talebinde bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

            Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

            Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 06.03.2008 tarihini izleyen 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, idareye şikayet başvurusunda bu iddiaya yer vermeden doğrudan Kuruma başvurulduğu anlaşılmıştır.

            Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, şikayetin süresi geçirildikten sonra yapılması halinde başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükme bağlanmış 22 nci maddesinde ise iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları sayılmıştır.

Bu doğrultuda Anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmiş,  başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ihale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar istenebileceği hüküm altına alınmış olup anılan Kanunun 12 nci maddesinde;

“… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”  hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın aktarılan hükümleri uyarınca idarelerce, ihale dokümanında ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler yapılabilecek ve teknik özellik ve tanımlamalara yer verilebilecektir. Ancak yapılacak bu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamaya yönelik olması gerekmektedir.

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin diğer hususlara ilişkin bölümünde;

“Madde 79-İsteklinin direk imalatçısı daha önce Teşekkülümüze 380 kV. ve yukarısı gerilimlerde direk imalatı vermemişse veya Teşekkülümüzce verilen 380 kV direk imalatı yeterliği yoksa;  son beş yıl içerisinde en az 2.500 ton 380 kV ve daha yukarı gerilimlerdeki hatlar için galvanizli çelik kafes direk imalatı yapmış olmalıdır. İsteklinin direk imalatçısı bu konuda en az 2 yıllık deneyime sahip olmalıdır.

Madde 80- İsteklinin İletken imalatçısı daha önce Teşekkülümüze 954 MCM veya daha büyük ACSR İletken vermemişse; son beş yıl içerisinde en az 2000 ton benzer tipteki iletkeni imal ederek satmış olduğunu belgelendirecektir.  İsteklinin iletken imalatçısı bu konuda en az 2 yıllık deneyime sahip olmalıdır.

Madde 81- İsteklinin İzolatör imalatçısı daha önce Teşekkülümüze izolatör vermemişse; son beş yıl içerisinde en az 154 kV. ve yukarısı hatlar için 50.000 adet 160 kN sis  tipi izolatörü veya benzer tipteki izolatörü imal ederek satmış olduğunu belgelendirecektir.

İsteklinin Komposit İzolatör imalatçısı daha önce Teşekkülümüze komposit izolatör  vermemişse; son beş yıl içerisinde en az 154 kV. ve yukarısı hatlar için 2.000 unit komposit izolatörü veya benzer tipteki izolatörü imal ederek satmış olduğunu belgelendirecektir.

İsteklinin izolatör imalatçısı bu konuda en az 2 yıllık deneyime sahip olmalıdır.

Madde 82- İsteklinin hırdavat imalatçısı daha önce Teşekkülümüze aynı veya benzer tip hırdavat vermemişse; son beş yıl içerisinde en az 100 km. benzer tipteki hat hırdavatı imal ederek satmış olduğunu belgelendirecektir. İsteklinin hırdavat imalatçısı bu konuda en az 2 yıllık deneyime sahip olmalıdır.

Madde 83- İsteklinin OPGW imalatçısı daha önce Teşekkülümüze OPGW koruma iletkeni vermemişse; son beş yıl içerisinde en az 500 km. benzer tipteki iletkeni imal ederek satmış olduğunu belgelendirecektir.

İsteklinin OPGW imalatçısı bu konuda en az 2 yıllık deneyime sahip olmalıdır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İdari şartnamede yer alan söz konusu düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 10 uncu ve 12 nci maddesinde yer alan hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi neticesinde; yapım işinde kullanılacak malzemelerin üreticilerine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer almayan kriter ve tanımlamaların getirildiği anlaşılmış olup, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan ilkelere aykırı bulunmuş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            d) İhale komisyonu yönünden yapılan incelemede;

Yapım İşleri Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 25 inci maddesinde “İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilk ilan veya davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. İhale komisyonu; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve birinin muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personel olması şartıyla, tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşacak şekilde ve komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. İhale komisyonunun idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin V. Tanımlar bölümünün “B. İhale Yetkilisi ve İhale Komisyonu” başlığı altında;  “İhale komisyonu; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve birinin muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personel olması şartıyla, tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşacak şekilde ve komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek en az birer yedek üye belirlenmelidir. İhale komisyonlarının idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilecektir.

Yedek üyelerin asıl üyelerin taşıması gereken özellikleri haiz olması gerekir. Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Şikayet konusu ihalede ihale komisyonu oluşturulurken alınan Genel Müdürlük olurunda yedek üyeler belirlenirken asıl üyelerden Genel Müdür Yardımcısının olmadığı durumlarda yerine vekalet eden Genel Müdür Yardımcısının, asıl üyelerden daire başkanlarının olmadığı durumlarda yerine vekalet eden daire başkanı vekillerinin yedek üye olarak belirlendiği şeklinde bir tanımlama yapılmış olup, yukarıda belirtilen mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere yedek üyelerin de asıl  üyelerin taşıması gereken özelliklere haiz olması ve ismen belirlenmiş olması gerekmektedir.

 Dolayısıyla, yedek üyelerin mevzuata uygun şekilde belirlenmediği, ihale komisyon üyelerinin oluşturulma şekli açısından mevzuata uygun bir görevlendirme yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

           Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinde; “…herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunduğu halde ihale tarihinde (16.04.2008) tutulan tutanakların bazılarının asil üye olan S.Tuğrul TARHAN, bazılarının ise yedek üyesi Sami GÜZEL tarafından imzalandığı, yine 06.05.2008 tarihli ihale komisyonu ara kararının asil üye olan S.Tuğrul TARHAN tarafından imzalandığı halde 19.06.2008 tarihli ihale komisyonu nihai kararının yedek üyesi Sami GÜZEL tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. 

           i) Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden incelemede;

1) 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde ihale komisyonu tarafından istekliler ile hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edileceği, anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği, belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığına bakılacağı, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

            Şikayet konusu ihalede 19.06.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile Feyz A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, ŞA-RA A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

           İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yer alan belge ve bilgilerden Feyz A.Ş.’nin teklif dosyası kapsamında Elektrik mühendisi Hayrettin Özdil’i ve Turgut Tuncel’i anahtar teknik personel olarak sunduğu, söz konusu şahıslara ait diplomanın ve özgeçmişlerin sunulduğu, ancak deneyim sürelerini tevsik eden belgelerin sunulmadığı  belirlenmiştir.

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumu ile kaliteye ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.” hükümleri bulunmaktadır. 

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olmasının yeterli olduğu, özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle tevsik edileceği belirtilmiştir. Ancak ihale üzerinde bırakılan Feyz A.Ş.’nin  dosyasında sunduğu anahtar teknik personelin iş deneyimini tevsik eden belgelerin sunulmadığı tespit edilmiştir.

 Feyz A.Ş.’nin  teklifi yukarda zikredilen hükümlere göre değerlendirme dışı bırakılması gerekirken değerlendirmeye alındığı ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmış olup, ihale komisyonunun bu işlemi 4734 sayılı Kanunun 36 ve 37 nci maddelerine aykırı bulunmuştur.

          2) 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, iş deneyim belgesi olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70´i oranında gerçekleştirdiği veya % 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiştir. Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerini tanımlayan 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında da aynı hüküm yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin iş deneyim belgelerinin düzenlenmesini ve verilmesi usullerini belirten 50 nci maddesinde ise iş deneyim belgesinin, bir sözleşme kapsamında, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı, gerçek kişi veya devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri haricindeki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için ise, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ise ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ise ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından düzenleneceği, belediyece düzenlenen iş deneyim belgelerinin belediye başkanı veya yetki verdiği kişi tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenlerin ise, valilik tarafından onaylanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde, istekliler tarafından teklif dosyaları kapsamında idarelere sunulacak iş deneyim belgelerinin anılan maddelerde belirtilen şekil unsurlarını taşımaları zorunludur.

Başvuruya konu ihalede, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak ŞA-RA A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik amacıyla 17/12/2003 tarihinde İçdaş Çelik Enerji Tersane ve Ulaşım A.Ş. tarafından düzenlenen “Karabiga (İçdaş)-B.D.G.K.Ç. Santrali Enerji İletim Hattı” işine ilişkin yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu belirlenmiştir. Yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereği, bir özel hukuk tüzel kişisi olan İçdaş Çelik Enerji Tersane ve Ulaşım A.Ş. tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ise ilgili Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından düzenlenmesi, belediyece düzenlenen iş deneyim belgelerinin belediye başkanı veya yetki verdiği kişi tarafından, Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğünce düzenlenenlerin ise, valilik tarafından onaylanması gerekmektedir. Başvuruya konu ihalede, ŞA-RA A.Ş.’ye ait iş deneyim belgesinin anılan idari makamlar tarafından düzenlenip onaylanmaması, sunulan belgenin anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesini olanaksız kılmaktadır. Dolayısıyla ŞA-RA A.Ş.’nin teklifi idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması gerekirken değerlendirmeye alındığı ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak kabul edildiği anlaşılmış olup, ihale komisyonunun bu işlemi 4734 sayılı Kanunun 36 ve 37 nci maddelerine aykırı bulunmuştur.

           Sonuç olarak; inceleme konusu ihalede hem geçerli teklif kalmadığından hem de yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

           Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde yer alan; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü uyarınca yapım işlerinde uygulama projesi yapılmak suretiyle anahtar teslim götürü bedel üzerinden ihaleye çıkılması esas olup, teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılabilmesi ancak 62 nci maddenin (c) bendine sayılan durumlarda mümkündür.

İncelenen ihalede; teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda, birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılma gerekçesi; “2007 yılında Antalya ve civarında yaşanan elektrik kesintileri nedeniyle ihale konusu hattın bir an evvel bitirilmesinin gerektiği, 301 direkten oluşan 380 kV Seydişehir-Varsak E.İ.Hattının bütün direklerinin zemin etüdlerinin yapılmasının aylarca süre alacağı sebepleriyle söz konusu E.İ. Hattının ihalesinde birim fiyat üzerinden teklif alınmasına karar verilmiştir.” olarak belirtilmekte olup idarenin bu gerekçesi 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde belirtilen ve teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılabilmesine imkan veren durumlara uygun görülmemiştir

Diğer yandan; teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda; ihale konusu işin kesin projesinin olduğu belirtilmekte iken, ihale dokümanı kapsamında isteklilere hattın direk tevzi listesi ile güzergah planı ve profillerinin verildiği ancak; ihale işlem dosyası içerisinde kesin projenin yer almadığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 92 nci maddesinde; “Yüklenici sözleşme imzasını müteakip, şartname ekinde verilen direk tevzi listesini ve plan-profilleri inceleyerek, direk tevzi listelerinde yer alan direklerin araziye uygunluğunu kontrol edecek, plan-profilde belirtilen her direk yerinde ayak kotu alıp, ayak en kesit diyagramını çizip, ayak seçimini idareye onaylattıktan sonra direk imalatına başlayacaktır. Araziye uygun olmadığı halde imalatı ve montajı yapılan direklerin ödemesi yapılmayacaktır. Yükleniciye idarece onaylanan direklerin bedeli ödenecektir.” düzenlemesi yer almakta, ihale dokümanı ekinde direk projelendirmesine ilişkin teknik şartnameler yer almaktadır. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, iletim hattı direklerine ait projelerin yükleniciye yaptırılacağı anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalede idare tarafından kesin proje hazırlanmadan birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılması işlemi, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendine aykırı olduğundan, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.