Ayrı uzmanlık gerektiren bir işin bir kısmını uzmanlığına istinaden üstlenen bir konsorsiyum üyesine işin tamamı yaptırılabilir mi (KİK)

30.06.2010 tarih ve II.Y.14.19.0167/2010-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İZSU Genel Müdürlüğü tarafından 07.04.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisi´nde Çamur Çürütme ve Kurutma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Warotec Gmbh – Kaya İnşaat İth. İhrc. Taah. Tur. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 03.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  20.05.2010 tarih ve 11937 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’ne düzenlenmiş olan “Paşaköy Atıksu Arıtma Tesisi II. Ünite İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin (Alt Yüklenici – İş Bitirme) iptaline,

İş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlenmesinde sorumluluğu bulunanlar ile adına iş deneyim belgesi düzenlenen Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. hakkında gerekli inceleme ve/veya soruşturmanın yapılmasını teminen konunun Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Yeterlilik değerlendirilmesinde özel ortak Kaya İnşaat İth. İhrc. Taah. Tur. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin “Denizli Atıksu Arıtma Tesisi Kanalizasyon İnşaatı” işine ait 16.06.2008 tarihli iş durum belgesi olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan; “İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren 1 (bir) yıl süreyle kullanılabilir.” hükmüne göre geçerli olmadığından iş ortaklıklarının değerlendirme dışı bırakıldığı, iş deneyim belgelerinin 2008 yılında yürürlükte olan mevzuata göre değerlendirilmesi ve belgeyle ilgili olarak düzenleyen idare ile yazışmalar yapılarak teyit edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            İhale komisyonu tarafından, WAROTEC GMBH – KAYA İnş. İth. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın; özel ortak olarak yer alan KAYA İnş. İth. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu Denizli Atıksu Arıtma Tesisi ve Kanalizasyon İnşaatı işine ait iş durum belgesinin düzenlenme tarihi 16.06.2008 olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan; “İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir.” hükmü uyarınca sunulan belgenin geçerliliği olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Warotec Gmbh – Kaya İnşaat İth. İhrc. Taah. Tur. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığında özel ortak olarak yer alan Kaya İnşaat İth. İhrc. Taah. Tur. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin Denizli Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü tarafından 16.06.2008 tarihinde düzenlenmiş “Denizli (Merkez) Atıksu Arıtma Tesisi ve Kanalizasyon İnşaatı” işine ait Yüklenici-İş Durum belgesi olduğu görülmüştür.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinin 9 uncu fıkrasında; “İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Son kullanım tarihinden sonra kullanılmak üzere “iş durum belgesi” veya işin geçici kabulünün yapılması üzerine “iş bitirme belgesi” düzenlenebilmesi için, mevcut iş durum belgesinin aslının idareye teslim edilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

            İhale komisyonu tarafından, WAROTEC GMBH – KAYA İnş. İth. Doğalgaz Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın yeterli bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılması anılan mevzuat hükmüne uygun bulunmuştur.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş “Paşaköy Atıksu Arıtma Tesisi II. Ünite İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesi (Alt Yüklenici – İş Bitirme) sunduğu, belgede iş verenin Athena Sa – Tahal Consultıng Eng. Ltd – Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. olduğu, işin yüklenici tarafından yapılan kısmının;  Paşaköy Atıksu Arıtma Tesisi II. Ünite İnşaatı işinin, dağıtma yapısı II’nin mekanik işleri dışında kalan kısmı olarak belirtildiği, esas işin toplam sözleşme bedelinin 30.087.792,21 avro, alt yüklenici ile yüklenicinin yaptığı sözleşmenin bedelinin 27.164.952,54 avro olduğu görülmüştür.

            İş deneyim belgesine konu işte Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. konsorsiyum ortağı ve belgede iş veren olarak belirtildiğinden, anılan istekliye düzenlenen alt-yüklenici iş bitirme belgesi ile ilgili belgeyi düzenleyen idareden 09.06.2010 tarih ve 1172 sayılı yazı ile, iş deneyim belgesine konu işe ait konsorsiyum beyannamesi ve işin belgeye konu kısmına ait sözleşme, 21.03.2010 tarih ve 1299 sayılı yazı ile iş deneyim belgesine konu işte konsorsiyum ortağı olarak yer alan Athena Sa, Tahal Consultıng Eng. Ltd. ve Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin her birinin ayrı ayrı olarak gerçekleştirmiş oldukları iş kısımlarına ilişkin tutarlar, işin uzmanlık gerektiren kısımlarına ilişkin gerçekleştirilen tutarlar ile işin mekanik işleri dışındaki kısımlarına ilişkin gerçekleştirilen tutarları gösteren bilgi ve belgeler istenilmiştir.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

İşin belgeye konu kısmına ait sözleşmede, işverenin; Athena Sa – Tahal Consultıng Eng. Ltd – Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti., taşeronun Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti., işin konusunun dağıtma yapısı II’nin mekanik işleri dışındaki işler,  işin bedelinin 27.164.952,54 avro olduğu, sözleşme tarihinin 29.01.2007 olduğu,

Konsorsiyum beyannamesinde, ortaklar arasındaki iş dağılımının,

            Konsorsiyum ortakları arasındaki iş dağılım listesinde koordinatör ortak ATHENA SA’nın iş dağılım listesinde taahhüdü altındaki miktarın;

Özel ortak TAHAL Consultıng Eng. Ltd.’nın iş dağılım listesinde taahhüdü altındaki miktarın;

Özel ortak KUZU Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin iş dağılım listesinde taahhüdü altındaki miktarın;

            Olduğu görülmüştür.

Söz konusu işte Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’ne düzenlenen alt yüklenici-iş bitirme belgesinde, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının dağıtma yapısı II’nin mekanik işleri dışındaki işler olduğu ve bitirilen iş miktarının 27.164.952,54 avro olduğu, diğer taraftan konsorsiyum beyannamesinde Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin işin yükleneceği kısımlarının;  inşaat, çevre düzenlemesi ve işletme işleri olduğu, iş dağılım listesinde bu işlere ait toplam tutarın 8.208.095,71 TL olduğu, ayrıca, iş dağılım listesinde Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin konsorsiyum ortağı olarak taahhüdü altındaki iş miktarının 6.585.443,21 avro olduğu, iş deneyim belgesi ve iş deneyim belgesine konu işe ait konsorsiyum beyannamesi ile konsorsiyumu oluşturan ortaklara ait iş dağılım listesi birlikte değerlendirildiğinde, iş deneyim belgesindeki tutarlar ile anılan isteklinin yüklenici olarak gerçekleştirmiş olduğu tutar, konsorsiyum beyannamesindeki işler ile iş dağılım listesindeki işlerin faklılıklar içerdiği tespit edilmiştir.

                4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Ortak Girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimin belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde; “Konsorsiyumlarda her bir ortağa, ortaklar tarafından gerçekleştirilen iş kısımlarını ve tutarlarını gösteren iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

            Konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettiklerini belirtmeleri gerekmektedir. Konsorsiyumlar tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak taahhüt etmiş olduğu kendi uzmanlık kısmı ile ilgili iş deneyimine sahip olabilecektir.

            Söz konusu iş deneyim belgesine konu ihalede, ihale konusu işin farklı uzmanlıklar gerektirdiği idare tarafından belirlenmiş olmasına rağmen, işin uzmanlık gerektiren kısımları dikkate alınmadan, anılan isteklinin söz konusu işte konsorsiyum ortağı olarak bulunması (ortaklık oranı %24) ve kendi uzmanlık alanıyla ilgili taahhüt etmiş olduğu işleri de belirtmiş olmasına rağmen, bu hususlar dikkate alınmadan işin tamamı adına anılan istekliye alt-yüklenici iş bitirme belgesi düzenlendiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun “Alt Yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde; ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalanmadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği, ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğunun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

            Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerini düzenleyen 40 ıncı maddesinde; istekliden, son onbeş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu,  konsorsiyumlarda koordinatör ortak ve diğer ortakların, işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedel üzerinden istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması gerektiği düzenlemesi yer almaktadır.

            Kamu İhale Kanunun temel amaçlarından biri olarak, isteklilerin ekonomik ve mali ile mesleki ve teknik yeterliği olanlarının ihalelere katılmaları ve ihale konusu işle ilgili olarak Kurumca belirlenen ölçütler içinde, idarece belirlenen yeterlik oranlarına sahip olmaları gerektiğinden, alt yüklenicilerin listesine idarenin onay verirken, alt yüklenicilerin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri yapıp yapmadığı gibi hususları dikkate alması gerektiği kuşkusuzdur.

            Bu durumda öncelikle, anılan istekliye düzenlenmiş iş deneyim belgesinde, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı içerisinde, yüklenici olarak taahhüt etmiş olduğu işler de yer aldığından, kendi uzmanlık alanı dışındaki işlerde ve kendisinin % 24 oranında konsorsiyum ortağı olarak bulunduğu işin tamamında alt yüklenici gösterilerek iş deneyim belgesi alması, Yasanın konsorsiyuma ve alt yükleniciye ilişkin düzenlemelerine aykırıdır.

            Diğer taraftan, ayrı uzmanlık gerektiren bir işin bir kısmını uzmanlığına istinaden üstlenen bir konsorsiyum üyesine işin tamamının yaptırılması, anılan Yasa ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgesine ilişkin düzenlemesine de aykırılık oluşturmaktadır.

            Bir başka anlatımla, değişik uzmanlık alanları gerektiren işin ihalesine, birden fazla firmanın konsorsiyum oluşturarak kısımları itibariyle üstlenerek girmesi imkanının, işin ihalesine tek başına giremeyecek durumda olan veya girmeyen isteklinin, sözleşme aşamasından sonra tamamının alt yüklenicisi olarak işi üstlenmesi, işin devri anlamı taşıdığı gibi, sonuçta işin tamamına belge kazanmasının Yasanın amacıyla çeliştiği izahtan varestedir.

            Dolayısıyla, söz konusu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun düzenlenmediği anlaşıldığından, söz konusu iş deneyim belgesinin (Alt Yüklenici-İş Bitirme) iptal edilmesi ve anılan istekliye iş bitirme belgesi düzenlenmesi durumunda yukarıdan belirtilen hususların dikkate alınması gerekmektedir.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden; Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin yeterli bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’ne düzenlenmiş olan “Paşaköy Atıksu Arıtma Tesisi II. Ünite İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin (Alt Yüklenici – İş Bitirme) iptali için belgeyi düzenleyen İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

3) İş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlenmesinde sorumluluğu bulunanlar ile adına iş deneyim belgesi düzenlenen Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. hakkında gerekli inceleme ve/veya soruşturmanın yapılmasını teminen konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimin belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde; “Konsorsiyumlarda her bir ortağa, ortaklar tarafından gerçekleştirilen iş kısımlarını ve tutarlarını gösteren iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

            Konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettiklerini belirtmeleri gerekmektedir. Konsorsiyumlar tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak taahhüt etmiş olduğu kendi uzmanlık kısmı ile ilgili iş deneyimine sahip olabilecektir.

            4734 sayılı Kanunun “Alt Yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde; ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalanmadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği, ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğunun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

            KUZU Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesine konu ihalede, ihale konusu işin farklı uzmanlıklar gerektirdiği idare tarafından belirlenmiş olması ve anılan isteklinin söz konusu işte konsorsiyum ortağı olarak bulunduğu ve kendi uzmanlık alanıyla ilgili taahhüt etmiş olduğu işleri de belirttiği, mevzuatta net düzenlemeler bulunmaması nedeniyle işin tamamı adına anılan istekliye alt-yüklenici iş bitirme belgesi düzenlendiği anlaşılmaktadır.

            Değişik uzmanlık alanları gerektiren işin, her bir kısmını ayrı ayrı olarak tek başına yapabilme teknik ve mali yeterliliğine sahip olduğu anlaşılan KUZU Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin,  işin tümüne tek başına teklif verebilmesi için gerekli olan ciro, iş denetleme belgesi gibi mali ve teknik yeterlik kriterlerini tek başına karşılayamadığı için konsorsiyuma dahil olduğu kanaatindeyim.  Mevzuatta konsorsiyum ortağı bir firmanın, ihale konusu işin uzmanı olduğunu kanıtladığı diğer kısımlarında alt yüklenici olarak bulunamayacağına dair bir hüküm bulunmamakta olup, anılan firmanın alt yüklenici olarak yaptığı iş kısımlarının toplam tutarına (30.087.792,21 avro)  göre değil, konsorsiyumun diğer  ortaklarının üstlendikleri kısmın tutarlarına (14.268.460,28 ve  6.585.443,21) göre alt yüklenici olarak 2 ayrı Alt Yüklenici – İş Bitirme belgesi düzenlenmesi, kendi uhdesinde kalan kısım için ise iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerektiği, bu durumda da istenilen asgari iş deneyim tutarını sağlayamayacağı için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle, Kurul Çoğunluğu’nun, anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince “düzeltici işlem” belirlenmesine ve söz konusu belgenin iptal edilmesi kararına katılmakla birlikte; söz konusu firmanın uhdesi dışında kalan kısımlarla ilgili alt yüklenici olarak ikmal ettiği her bir kısım için ayrı Alt Yüklenici – İş Bitirme belgesi düzenlenmesi gerektiği; mevzuatta net düzenleme bulunmaması nedeniyle idarece tesis edilen  işlemlerde art niyet bulunmadığı yönündeki düşüncem ile Kurulun  “İş deneyim belgesinin mevzuata aykırı düzenlenmesinde sorumluluğu bulunanlar ile adına iş deneyim belgesi düzenlenen Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. hakkında gerekli inceleme ve/veya soruşturmanın yapılmasını teminen konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,” kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi