İş ortaklığının yaptığı iş dolayısıyla düzenlenen iş deneyim belgesi, ortaklar tarafından hangi usulle kullanılabilir (KİK)

03.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.D.[10.74].(0258)./2011-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karaman Belediye Başkanlığı tarafından 08.02.2011 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Karaman Merkez 6.500 Ha Alanda 1/5000 Nazım İmar ve 5.000 Ha Alanda 1/1000 Uygulama İmar Planlarının Revizyon ve İlave İmar Planlarının Hazırlanması İşi Danışmanlık Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Utta Planlama Projelendirme ve Danışmanlık Tic. Ltd. Şti.’nin 16.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  04.04.2011 tarih ve 17824 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece yapılan yeterlik değerlendirmesi neticesinde; başvuru dosyasında sundukları iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işler bakımından tutarının, ön yeterlik şartnamesinde isteklilerden istenilen 600.000 TL tutarındaki asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı gerekçesiyle yeterlik başvurularının yeterli bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Ön yeterlik şartnamesinin 2 nci maddesinde ihale konusu danışmanlık hizmetinin adının; “Karaman Merkez 6.500 Ha Alanda 1/5000 Nazım İmar ve 5.000 Ha Alanda 1/1000 Uygulama İmar Planlarının Revizyon ve İlave İmar Planlarının Hazırlanması” şeklinde belirtildiği,

8.2.1 inci maddesinde; “Adayın yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan danışmanlık hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan danışmanlık hizmet işleri ilişkin deneyimi gösteren belgeleri

sunması zorunludur. Aday tarafından teklif edilen bedelin 600000 TRY (Türk Lirası)’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…” düzenlemesinin bulunduğu,

8.3 üncü maddesinde ihalede benzer işin; her türlü imar planı hazırlanması işleri olarak tarif edildiği,

21.1 inci maddesinden ön yeterlik değerlendirmesi neticesinde oluşturulacak olan kısa listeye en yüksek puana sahip 10 adayın gireceği,

Görülmüştür.

Başvuru sahibi ön yeterlik başvurusu kapsamında “Malatya Kenti Fotogrametrik Yöntem ile 1/1000 ve 1/5000 Ölçekli Halihazır Harita, İmar Planına Esas Jeolojik ve Jeoteknik Etüdler, 1/5000 Ölçekli Revizyon ve İlave Nazım İmar Planı, 1/1000 Ölçekli Revizyon İmar Planı ile İlave İmar Planı Yapımı” işi için Malatya Belediyesi tarafından tanzim edilen 11.05.2009 tarihli ve 1/1040-2955 sayılı yüklenici iş bitirme belgesini sunmuştur. Ayrıca, idare tarafından ön yeterlik başvurusunun, sunulan iş deneyim belgesindeki yapılan işin konusunun çok çeşitli olması, hangi işin hangi tutarda olduğunun belirlenememesi gerekçesiyle yeterli görülmemesi üzerine başvuru sahibinin, idareye yaptığı şikayet başvurusu ekinde, anılan iş deneyim belgesinin belgeyi düzenleyen idare tarafından (Malatya Belediye Başkanlığı) yeniden tanzim edilen ve ihale konusu iş veya benzer işe uygun iş kısımları ayrıca belirtilen iş deneyim belgesinin noter onaylı suretini sunduğu görülmüştür. Sunulan belgeler incelendiğinde;

a) Söz konusu işin yüklenicisi olan Himtaş Harita İnş. Müh. Tic. A.Ş. & Utta Planlama Projelendirme ve Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığında başvuru sahibinin % 40 hisseye sahip özel ortak durumunda bulunduğu,

b) Kabul işlemi 07.01.2009 olan belge konusu işin sözleşme tarihinin 17.02.2006 olduğu,

c) Belge tutarı 1.852.696,83 TL olan işte, ihale konusu işe veya benzer işe uygun iş (her türlü imar planı hazırlanması işleri) kısımlarının toplam belge tutarına oranının % 43,75 olduğu, bu durumda ihale konusu işe veya benzer işe uygun iş kısımlarının tutarının (1.852.696,83 x 0,4375=) 810.554,86 TL olarak hesaplandığı,

Tespit edilmiştir.

Ayrıca, idare tarafından ihale konusu işe veya benzer işe uygun iş kısımlarının parasal tutarından (810.554,86 TL) başvuru sahibinin iş ortaklığındaki hissesine (% 40) tekabül eden tutarın 324.222,00 TL olarak hesaplandığı ve bu tutarın iş deneyim belgesine konu işin sözleşme tarihinden inceleme konusu ihalenin ilan tarihine güncellenmesi neticesinde elde edilen 468.655,89 TL’lik güncellenmiş tutarın, ön yeterlik şartnamesinin 8.2.1 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen 600.000,00 TL’lik asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı gerekçesiyle, başvuru sahibine ait ön yeterlik başvurusunun yeterli görülmediği anlaşılmıştır.

Buna karşılık, başvuru sahibi belge konusu işte ihale konusu işe veya benzer işe uygun iş kısımlarının tamamının bizzat kendisi tarafından gerçekleştirildiğini belirtmiş, hatta buna ilişkin olarak belgeyi düzenleyen idareden aldığı yazıyı itirazen şikayet başvurusu ekinde sunmuş ve 810.554,86 TL’lik tutarın iş ortaklığındaki oranları nispetinde (% 40) değerlendirilmesinin yerinde olmadığını, anılan tutarın tamamı üzerinden yeterlik değerlendirmesinin yapılması gerektiğini iddia etmiştir.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde; “1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye ilişkin deneyimini gösteren belgeler dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak dikkate alınır.

(4) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak tarafından gerçekleştirilen iş kısmına ilişkin tutar iş deneyim tutarı olarak değerlendirilir.

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru danışmalık hizmet alımlarında son beş yıl, yapımla ilgili danışmanlık hizmet alımlarında ise son onbeş yıl içinde olması,

…

            (6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

            a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

            …

            dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

            Anılan Yönetmelik düzenlemesinden; adayların tek sözleşmeye ilişkin deneyimini gösteren ve ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen danışmalık hizmeti işlerine dair iş bitirme belgelerinin değerlendirilmesinde; ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlere ait tutarların dikkate alınacağı, yüklenicinin iş ortaklığı olması durumunda ortakların iş deneyim tutarlarının iş ortaklığındaki hisseleri nispetinde dikkate alınacağı, yüklenicinin konsorsiyum olması durumunda ise her bir ortağın bizzat gerçekleştirdiği iş kısımlarına ait tutarların iş deneyim tutarı olarak değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

            Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş, başvuru sahibinin ortağı olduğu bir iş ortaklığı tarafından gerçekleştirildiğinden iş ortaklığı müessesesi hakkında bazı açıklamalarda bulunmanın faydalı olacağı düşünülmektedir. Bir ortak girişim şekli olan iş ortaklığının hukuki mahiyetine dair hükümlere kanun koyucu 4734 sayılı Kanunun “Ortak girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde yer vermiştir. Gerçekten, anılan maddede, birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından oluşturulan ortak girişim müessesesinin bir türü olan iş ortaklığının, ortaklar tarafından hak ve sorumluluklarıyla işin tümünün birlikte yapılmasını teminen oluşturulduğu, iş ortaklığını kuran anlaşma ve/veya sözleşmede, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtilmesi gerektiği hususları hüküm altına alınmıştır.

            Zikredilen Kanun maddesinden, iş ortaklıklarında ortaklar arasındaki iç işleyişte işin belli bir kısmının bir ortak tarafından, kalan kısmının diğer ortak tarafından gerçekleştirilmesine dair bir anlaşma bulunsa da, işin tamamının gerçekleştirilmesinde her bir ortağın sorumlu olduğu, başka bir deyişle, iç işleyişte işin bir kısmını gerçekleştirmesi kararlaştırılan ortağın bu iş kısmını herhangi bir sebeple gerçekleştirememesi durumunda diğer ortak veya ortakların gerçekleştirilemeyen kısma ilişkin sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna paralel olarak, ortaklar, işin tamamının gerçekleştirilmesinde sorumlu oldukları gibi, bunların tamamlanmış iş nedeniyle elde edilecek hak ve menfaatlerden de yararlanma imkanları ve hakları bulunmaktadır.

İnceleme konusu şikayet başvurusu bakımından, iş ortaklığındaki iç işleyişe göre bir ortak tarafından gerçekleştirilen iş kısmından kaynaklanan iş deneyimin diğer ortaklar tarafından hisseleri oranında kullanılabilmesi bu son duruma örnek olarak gösterilebilir. Bu durumda, ortaklıktaki iş bölümüne göre işin nazım ve uygulama imar planlarının yapılması kısmını gerçekleştiren başvuru sahibi de gerçekleştirdiği iş kısmının tamamı için iş deneyimi elde edemeyecek, bunun yerinde gerçekleştirdiği iş kısmının tutarı üzerinden, iş ortaklığındaki hissesine (% 40) tekabül eden tutarda iş deneyimine sahip olacaktır. Öte yandan, başvuru sahibi de iş ortaklığının diğer ortağı tarafından gerçekleştirilen iş kısımları tutarı üzerinden, yine iş ortaklığındaki hissesi nispetinde iş deneyimi almaya hak kazanacaktır.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, istekli tarafından ön yeterlik başvurusu kapsamında sunulan iş bitirme belgesinin ihale konusu işe veya benzer işe uygun kısmına ait 810.554,86 TL’lik tutarın, belge konusu iş, iş ortaklığı tarafından gerçekleştirildiğinden, başvuru sahibinin bu ortaklıktaki hissesi oranında (% 40) iş deneyim tutarı olarak dikkate alınması gerektiği düşünülmektedir. Bu durumda, başvuru sahibinin iş deneyim tutarı (810.554,86 x 0,40=) 324.221,94 TL’dir. Bu tutar, söz konusu Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49 uncu maddesi uyarınca belge konusu işin sözleşme tarihinden (17.02.2006) inceleme konusu ihalenin ilan tarihine (20.01.2011) kadar güncellendiğinde başvuru sahibinin değerlendirmeye esas iş deneyim tutarı 468.602,80 TL olarak hesaplanmaktadır. Netice itibariyle, değerlendirmeye esas iş deneyim tutarı ön yeterlik şartnamesinin 8.2.1 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen 600.000,00 TL’lik asgari iş deneyim tutarını karşılamadığından, başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunun idarece yeterli bulunmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Eşit muamele ilkesi bakımından yapılan inceleme sonucunda, Modül Plan. Harita İnş. ve Tic. Ltd. Şti. dışındaki adayların sunduğu iş deneyim belgelerine yönelik idare kararının yerinde olduğu görülmüştür.

Modül Plan. Harita İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ön yeterlik başvurusu kapsamında hizmet tanımı “250 Ha Hali Hazır Harita Yapımı, 6000 Ha İmar Planına Esas Jeolojik-Jeoteknik Etütlerin Yapımı, 6000 Ha 1/5000 Ölçekli Nazım İmar Planı, 3600 Ha 1/1000 Ölçekli Uygulama İmar Planı ve 300 Ha 3194 sayılı İmar Kanunun 18. Madde Uygulama İşleri” olan 02.09.2008 kabul tarihli danışmanlık işi için Siirt Belediye Başkanlığı tarafından tanzim edilen 27.11.2009 tarihli ve 12/1006 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu ve idare tarafından anılan adaya ait ön yeterlik başvurusunun, sunulan iş deneyim belgesindeki yapılan işin konusunun çok çeşitli olması, hangi işin hangi tutarda olduğunun belirlenememesi gerekçesiyle yeterli görülmediği tespit edilmiştir.

İş deneyim belgesini düzenleyen idareye belge konusu işin (belge tutarı: 770.200,00 TL) inceleme konusu ihale ile benzer nitelikte olan “6000 Ha 1/5000 Ölçekli Nazım İmar Planı ve 3600 Ha 1/1000 Ölçekli Uygulama İmar Planı Yapılması” kısmının işin tamamının ne kadarlık bir bölümünü oluşturduğu hususu yazı ile sorulmuş olup, idarenin cevabi yazısı ekindeki kesin hak ediş raporundan belge konusu işin 427.200,00 TL’lik bölümünün ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Bu tutarın iş deneyim belgesine konu işin sözleşme tarihinden inceleme konusu ihalenin ilan tarihine kadar güncellenmesi neticesinde değerlendirmeye esas iş deneyim tutarı 627.671,99 TL olarak hesaplanmıştır. Netice itibariyle 627.671,99 TL’lik güncellenmiş tutar (değerlendirmeye esas iş deneyim tutarı), ön yeterlik şartnamesinin 8.2.1 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen 600.000,00 TL’lik asgari iş deneyim tutarını karşıladığından, söz konusu adaya ait ön yeterlik başvurusunun idarece yeterli görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, iş deneyim tutarı şartnamede öngörülen asgari tutarı karşıladığı anlaşılan Modül Plan. Harita İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait ön yeterlik başvurusunun değerlendirme alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.