İdarece numune istenmesi gerekli görülen ihalelerde idari şartnamede numunenin hangi esas ve usuller dahilinde değerlendirileceğinin belirtilmesi zorunlu mudur (KİK)

30.05.2007 tarih ve 07.03.55.0184/2007-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karadeniz Teknik Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce 26.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “28 Grup Malzeme Alımı (23 ve 26 ncı gruplar)” ihalesine ilişkin olarak Güven İş Medikal Tıbbi Malz. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.04.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.05.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin 22.05.2007 tarih ve 14925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihalenin 23 ve 26 ncı gruplarına ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle, idari şartnamenin 4.3.3 [7.3.3] maddesinde, bütün malzemeler için ihale komisyonunun gerek görmesi halinde isteklilerden teklif edilen malzemelerin numuneleri veya kataloglarının isteneceğinin belirtildiği, bununla birlikte teklif verdikleri 23 ve 26 ncı gruplarda teklif ettikleri malzemeler için kendilerinden numune istenmediği, teknik şartnamenin 1 inci maddesinde “Tüp kırmızı kauçuk olmalıdır.” ibaresine yer verildiği, kendilerinin ihaleden önce idareyi uyardıkları, idare yetkililerinin bu hususun yazım hatasından kaynaklandığını, gerçekte var olmayan “kırmızı kauçuk tüp” ya da “reusable” spiralli entübasyon tüpü alamayacaklarını ve teknik şartnamede zeyilname düzenlemek için yeterli süre olmadığını, ihale esnasında zaten numunelere göre değerlendirme yapılacağını şifahen belirttikleri, ihalede diğer tüm grup malzemeler için tüm isteklilerden numune istenerek değerlendirme yapılmasına karşın, 23 ve 26 ncı gruplarda yer alan malzemeler için numune istenmediği, bu çerçevede gerçekte var olmayan ve bu nedenle kendilerinden başka bir firmaca teklif verilmeyen ya da tek bir firmayı işaret edecek şekilde ihalesine çıkılan “kırmızı kauçuktan mamul ve reusable (çok kullanımlık) spiralli entübasyon tüplerine” ilişkin olarak ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, idareye verdikleri şikayet dilekçesine cevap verilmeden sözleşmeye davet edildikleri ve sözleşmeyi imzaladıkları, idarenin cevabının daha sonra alındığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde; “Bütün malzemeler için ihale komisyonunu[n] gerek görmesi halinde isteklilerden teklif edilen malzemelerin numuneleri veya katalogları istenecek. İstenen bu numuneler, katalogları vermeyenler veya verilen numunelerle, kataloglarla yapılan değerlendirme sonucu teknik açıdan yetersiz malzemeler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İtirazen şikayet konusu 23 ve 26 ncı kaleme ilişkin teknik şartnamelerin son maddelerinde ise, “Ürün numuneleri teklifle birlikte sunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin son fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Görüldüğü üzere idari şartnamede idarece gerek görülmesi halinde numune isteneceği belirtilirken, teknik şartnamelerde numunelerin teklifle birlikte sunulması istenmekte olup, idarece yapılan bu farklı düzenlemelerin, isteklileri, teklif ettikleri malzemelere ilişkin numuneleri teklifleri ile birlikte mi yoksa idarenin talebi üzerine mi sunacakları hususunda tereddüte düşürücü nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (9) numaralı alt bendinde yer alan “İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” çerçevesinde, isteklilerin yeterlik değerlendirmelerine esas teşkil etmek üzere teklif edilen ürünlere ilişkin olarak “numune” istenebilmesi mümkün olmakla birlikte, idarece numune istenmesi gerekli görülen ihalelerde idari şartnamenin yeterlik kriterlerine ilişkin kısmında bu hususla ilgili düzenlemeye yer verilirken numunenin hangi esas ve usuller dahilinde değerlendirileceğine ilişkin “objektif” kriterlere de yer verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, idarece idari şartnamede yapılan düzenlemede “idarece gerek görülmesi” gibi objektiflikten uzak bir ifade kullanılmış olmasının da kamu ihale mevzuatında aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim ihale komisyonu tarafından düzenlenen 26.03.2007 tarihli tutanağın tetkikinden de, ihale konusu grupların tümüne ilişkin değil de bir kısmına ilişkin olarak numune istendiği anlaşılmıştır.

İhalenin 23 üncü grubu; ihale ilanında ve idari şartnamede, “endotrakeal tüp balonsuz”, teknik şartnamede ise, “balonsuz endotrakeal entübasyon tüpü kauçuk reusable” olarak; 26 ncı grubu ise; ihale ilanında ve idari şartnamede, “endotrakeal tüp spiralli balonlu”, teknik şartnamede ise, “spiralli balonlu endotrakeal tüpü (reusable)” olarak belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, teknik şartnamelerden, her iki gruba ilişkin malzemelerin “reusable”, yani “çok kullanımlık” olmasının istendiği anlaşılmaktadır. Oysa başvuru sahibi tarafından sunulan teklif mektubunun tetkikinden, başvuru sahibinin 23 ve 26 ncı gruplar için teklif ettiği malzemelerin hepsinde malzemelerin “disposable”, yani “tek kullanımlık” olduğunun belirtildiği görülmüştür.

İhalenin 23 üncü grubuna ilişkin teknik şartnamenin 1 inci maddesinde yer alan “Tüp kırmızı kauçuk olmalıdır.” kriterinin hangi saikle yazıldığı ve söz konusu tüpün kırmızı renkli olmasının tıbbi sahada bir gereklilik ya da teamül olup olmadığı hususunda bir kanaat oluşturulamamış olup, sonuca etkili olmadığı düşünüldüğünden bu husus ayrıca irdelenmemiştir.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibi tarafından 23 ve 26 ncı kalemlere ilişkin olarak teklif edilen malzemelerin tümünün, teknik şartnamede yer alan düzenlemelere aykırı olarak “reusable” (çok kullanımlık) değil de “disposable” (tek kullanımlık) ürünler olduğu, başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, teklifi değerlendirme dışı bırakılmayarak kendisiyle sözleşme imzalandığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin itirazen şikayet konusu gruplara teklif veren tek istekli olduğu dikkate alındığında, bu gruplar için geçerli teklif kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, “Şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz.”,

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Şikayet Üzerine Verilen Kararlar” başlıklı 34 üncü maddesinde de;

“İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararının gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir.

            Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde;

            a) Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilir ise; ihale sürecinin  durdurulmasına karar verildiği tarihten itibaren idarece  bütün  ihale işlemleri durdurulur.

            b) Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmamasına karar verilir ise; Kurumca başvuru sonuçlandırılıp nihai karar bildirilinceye kadar, idareler sözleşme imzalanması dışındaki ihale işlemlerinin gereğini yerine getirir, ancak sözleşme imzalayamaz.”,

Hüküm ve düzenlemeleri yer almaktadır.

Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından 13.04.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece 14.05.2007 tarihli yazı ile şikayetin uygun bulunmadığı, söz konusu yazının 16.05.2007 tarihinde başvuru sahibi tarafından tebellüğ edildiği, başvuru sahibi ile idare arasında 10.05.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, belirtilen nedenlerle söz konusu sözleşmenin usulsüz olarak imza altına alınmış olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihalenin 23 ve 26 ncı gruplarına ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.