İhale konusu işin yerine getirilebilmesini teminen gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanların asgari yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mümkün müdür (KİK)

16.01.2008 tarih ve 08.23.78.0185/2007-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Aliağa Belediye Başkanlığı’nca 14.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Kent içi Temizlik ve Çöp Toplama ile Nakli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tümen İnş. ve Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.12.2007 tarih ve 37299 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer alan yemek bedelinin aylık kaç gün üzerinden verileceğine yönelik düzenleme, teklif maliyetinin hesaplanmasında tereddüt oluşturabilecek nitelikte olduğu,

            2) İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısının ilgili bölümlerinin idarece doldurulmadığı, bu hususun yüklenici ile idare arasında ihtilafa mahal verebileceği,

            3) İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde, 2005 model ve üstü araç istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımının rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu,

5) Teknik şartnamenin 4.13 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde; “ …Resmi- dini bayram-yılbaşı günlerinde çalışma yapılacaktır. Bu tatil günlerinde 26 vasıfsız işçi, 14 vasıflı işçi toplam 13,5 gün çalıştırılacaktır.

           …

          Her bir işçiye günlük brüt 7,71 YTL tutarında yemek ücreti nakdi olarak ödenecektir. Yemek bedeli, aylık 30 gün üzerinden hesaplanacaktır. Yemek bedeli, bordroda gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.   

            Anılan düzenlemede fazla mesai yapacak personel sayısı ve fazla mesai miktarı açıkça belirtildiğinden, çalıştırılacak personele aylık 30 gün üzerinden yemek verileceğine yönelik düzenleme teklif maliyetinin hesaplanmasında tereddüt oluşturabilecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            İsteklilere ihale dokümanı kapsamında verilen sözleşme tasarısının tetkikinden; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi”nin esas alındığı, bu sözleşmede yer alan ve idarece doldurulacak kısımlardan sadece ihale kayıt numarasına ilişkin kısmın doldurulduğu, diğer kısımların boş bırakıldığı görülmüştür. 

Anılan Yönetmeliğin “Sözleşme” başlıklı 25 inci maddesinde;

“İdareler, ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi”ni esas alır.

Tip Sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.  

Ayrıca, Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, Tip Sözleşme’ye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile “Diğer Hususlar” bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir.

            Hizmet alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenleme uyarınca; idarelerce sözleşme tasarısının “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi” esas alınarak düzenlenmesi, tip sözleşmede yer alan boş kısımların ihale konusu iş ve sözleşmenin özelliğine göre idarece doldurulması gerekmektedir. Bu itibarla; başvuru konusu ihalede, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısının boş kısımlarının idarece doldurulmaması anılan düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir.

Bununla birlikte; 4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” hükmü yer almaktadır ve 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; ihale dokümanı, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler olarak tanımlanmıştır.

Anılan hükümler uyarınca; ihale konusu işe ilişkin idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler ve gerekli diğer belge ve bilgileri içeren ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümler sözleşmelere dercedilemeyeceğinden, başka bir anlatımla; ihale süreci akabinde sözleşmeler ancak ihale dokümanında yer alan hususlar çerçevesinde akdedilebileceğinden, sözleşme tasarısının ilgili bölümlerinin idarece doldurulmamasının ihale dokümanını kabul ederek teklif veren yüklenici ile idare arasında ihtilafa mahal verebilecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

           3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.3 maddesinde; ihale konusu hizmetin yürütülebilmesi için 4 Adet 13+1, 5 m3 hacimli – 2005 ve üzeri modelli-hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu istenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.

Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan hüküm uyarınca; idareler, ihale konusu işin yerine getirilebilmesini teminen gerekli gördükleri makine, teçhizat ve diğer ekipmanları asgari yeterlik kriteri olarak belirleyebilirler. Bu çerçevede; idare tarafından, ihale konusu iş için 2005 model ve üstü araç istenilmesinin, Yönetmelik hükmü doğrultusunda asgari yeterlik kriteri tespiti olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, işin adı, kentiçi temizlik, çöp toplama ve nakli hizmet alımı olarak düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımı, “Bu ihalede benzer iş olarak, kent temizliğine yönelik çöp toplama, çöplerin kamyon ile nakli. cadde-sokak süpürme işleri bir bütün olarak kabul edilecektir” olarak düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde;  benzer iş, “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” olarak tanımlanmıştır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “…İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.

            Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir…”  hükmü yer almaktadır.

            Anılan hükümler uyarınca; idarelerce, mesleki ve teknik yeterliği tespit etmek maksadıyla istenecek iş deneyim belgelerine ilişkin kriterlerin Kanunun 5 inci maddesi yer alan temel ilkeler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede, kent temizliğine yönelik çöp toplama, çöplerin kamyonla nakli ile nitelikli olarak kabul edilmeyecek cadde-sokak süpürme işlerin bir bütün olarak benzer iş olarak belirlenmesinin rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

          5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

          Teknik şartnamenin 4.13 maddesinde; “Yüklenici belediye ile ilgili işleri yürütmek, izin, rapor, çalışma ve fazla çalışma puantajlarını tutmak ve gerekli sair işleri yürütmek üzere sürekli bir personel bulunduracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İhale ilanının ve idari şartnamenin ilgili bölümlerinde, ihale konusu hizmetin miktar ve türünün, kent içi temizlik, çöp toplama ve nakli hizmetlerinde 60 vasıfsız, 20 vasıflı olmak üzere toplam 80 işçi ve 4 adet sıkıştırmalı çöp kamyonu çalıştırılması hizmeti alımı olarak belirtilmiştir.

            İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; 60 vasıfsız, 20 vasıflı işçiye ödenecek bedelin teklif fiyatına dahil edilmesi gerektiğinin belirtildiği, idarece düzenlenen birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde 80 kişi üzerinden teklif verileceğinin belirtildiği görülmüştür.

            Ayrıca, idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda; teknik şartnamede öngörülen personelin 80 işçi sayısı dışında olduğu belirtilmiştir.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinde; “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; anılan düzenleme uyarınca, ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde faaliyet gösteren personelin tamamına ödenecek ücretin teklif fiyatına dahil etmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede, teknik şartnamenin anılan maddesinde öngörülen personelin, doğrudan ihale konusu hizmetin ifasına katılacak 80 kişi arasında yer almadığı, bu hususun idarenin cevabıyla da teyit edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, teklif fiyatına dahil masraflar arasında teknik şartname düzenlemesinde yer verilen personelin öngörülmemesinin anılan Tebliğ düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) bendi uyarınca, doküman yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            Teknik şartnamenin 3.12 nci maddesinde, “İdarece uygun görülmeyen işçi en geç 3 gün içinde işten çıkarılacaktır” düzenlemesine yer verilmiştir.

 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinin son fıkrasında;

“Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca; yüklenicilerin çalıştıracağı işçileri işe alma ve çalıştırılan işçileri işten çıkarma yetkisinin idarelere bırakılmasına yönelik hükümlerin hizmet alımına yönelik şartname ve sözleşmelerine konulmaması gerekmektedir.

Anılan teknik şartname düzenlemesi, işçilerin işten çıkarılması yetkisini doğrudan değil fakat dolaylı olarak idareye vermektedir. İş Kanununda öngörülen haklı fesih sebepleri aramaksızın idarenin talebi üzerine yüklenici tarafından doğrudan işçilerin işten çıkarılmasını öngören düzenlemenin İş Kanununa aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Teknik şartnamenin 3.12 nci maddesinde, “İdarece uygun görülmeyen işçi en geç 3 gün içinde işten çıkarılacaktır” düzenlemesine yer verilmiştir.

 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde;

“Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca; yüklenicilerin çalıştıracağı işçileri işe alma ve çalıştırılan işçileri işten çıkarma yetkisinin idarelere bırakılmasına yönelik hükümlerin hizmet alımına yönelik şartname ve sözleşmelerine konulmaması gerekmektedir.

          İdarece, işte çıkartılmalarında idareye yetki veren hükümlerin  4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan emredici hükme açıkça aykırı olması yanında; bu hükümlerin ileride doğuracağı sonuçlar göz önüne alındığında, ihaleye teklif verilmesini engelleyici ve ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olması sebebiyle bu hususunda ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak Kararda yer alması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk Kararına katılıyoruz.

EK GEREKÇE

            İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde; “Her bir işçiye günlük brüt 7,71 YTL tutarında yemek ücreti nakdi olarak ödenecektir. Yemek bedeli, aylık 30 gün üzerinden hesaplanacaktır. Yemek bedeli, bordroda gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.   

            4857 sayılı Kanunun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44 üncü maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.”, “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.”, “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde ise “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükümleri yer almaktadır.

            İdari şartnamede yer alan “30 gün üzerinden yemek ücreti ödeneceği” yönündeki düzenleme, çalışılmayan bir gün için idarece yemek bedelinin öngörülmemesi gerektiği hususu ile birlikte düşünüldüğünde; her ay 30 gün aralıksız çalışacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda yer verilen, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağı hususunun işçilerle işveren arasındaki sözleşmelerle düzenleneceği, fazla çalışma süresinin ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı ve işçilere yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi gerektiği yönündeki hükümler karşısında, işçilerin sözleşme süresi boyunca her ay 30 gün aralıksız çalışacağını öngören düzenlemenin İş Kanununa aykırılık teşkil ettiği, söz konusu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

          Yönündeki düşüncemle  karara katılıyoruz.