21 (b) maddesi kapsamında yapılan pazarlık usulü ihalelerde, ilan yapılması zorunlu mudur (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26.Bölge Müdürlüğü tarafından 19.09.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.- Fatih TAHTALI İş Ortaklığı’nın 08.10.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2013tarih ve 31936sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/3667sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21 (b) maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilen işte, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verdikleri, ancak idarece ihaleye davet edilen Fatih TAHTALI’nın, ihaleye davet edilmeyen bir başka firma olan Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinin uygun görülmediği ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu ve tekliflerinin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “…

Ortak Girişim: (Değişik: 4964 / 3 md.) İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

…

Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,

…ifade eder.” hükmü

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,

“…

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü,

            Aynı Kanun’un “Ortak girişimler”  başlıklı 14’üncü maddesinde “… Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”  hükmü,

            Aynı Kanun’un “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde “İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

a)         Açık ihale usulü.

b)         Belli istekliler arasında ihale usulü.

c)         Pazarlık usulü.”  hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

            …

           (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

            …

          Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

 ….” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde ise  “(Değişik: 4964/ 19 md.) İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.”  hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde “…15.2.3. (Değişik: 27911 / 7 md.) Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerekmekte olup, anılan şekilde yapılan ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı anlaşılmıştır.

Şikâyete konu ihalede, Fatih Tahtalı, Kazova İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş., Soner İnşaat Müşavirlik Mühendislik Müteahhitlik Makina Sanayi İthalat ve İhracat Ticaret Ltd. Şti.- Bilal Aydın İş Ortaklığı, Uluşah İnş. Taah. ve Nakl. Tic. Ltd. Şti., Erkan Bucuğa ve Fatih Mehmet İrmiş olmak üzere 6 istekli olabilecek firmanın/kişinin 11.09.2013 tarihli yazılar ile ihaleye teklif vermeye davet edildiği,  Fatih Mehmet İrmiş hariç 5 isteklinin ihaleye teklif verdiği,  ihale komisyonunca Erkan Bucuğa’nın iş deneyim belgesi tutarının yetersiz olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 4 isteklinin ise 2’nci kez tekliflerini sunduğu, 23.09.2013 tarihli  ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.- Fatih TAHTALI İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ancak, Kazova İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş.nin 27.09.2013 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu dilekçede, ihaleye davet edilmeyen Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin Fatih TAHTALI ile iş ortaklığı kurarak teklif vermesinin mevzuata aykırı olduğunun iddia edildiği, idarece bu başvurunun yerinde görüldüğü ve 03.10.2013 tarihinde alınan yeni bir ihale komisyonu kararı ile Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.- Fatih TAHTALI İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Kazova İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.- Fatih TAHTALI İş Ortaklığı’nın önce idareye şikâyet başvurusunda daha sonra da Kurum’a itîrazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Kazova İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş.nin 27.09.2013 tarihli idareye şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem kararında ihaleye davet edilen firmalar haricinde başkaca firmaların katılamayacağı bildirilmiş ve buna dayanak olarak da 27.03.2012 tarih ve 28246 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan  2012/2956 sayılı “Başbakanlık Tarafından, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (b) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ın “Pazarlık Usulü” başlıklı 16’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “Davet edilecek firmalar ihale yetkilisince belirlenir ve davet edilecek firma sayısı üçten az olamaz. Davet edilen firmaların dışında her hangi bir firma ihaleye katılamaz.”  düzenlemesi gerekçe gösterilmiştir. Ancak söz konusu Karar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu esaslar; güvenlik güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine veya mevzuatı uyarınca özel güvenlik tedbirleri alınması gerektiğine veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle alakalı olduğuna Başbakanlık tarafından karar verilen, Başbakanlık veya Başbakanlık adına diğer idarelerce gerçekleştirilmesi talep edilen mal alımı hizmet alımı danışmanlık hizmet alımı ve yapım işlerini kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.Buna göre söz konusu Karar’da yer alan düzenlemelerin güvenlik, gizlilik istihbarat vb. hususlara ilişkin olduğuna Başbakanlık tarafından karar verilen alımlar hakkında uygulanacağı açıktır. İhale işlem dosyasında ihale konusu işin güvenlik, gizlilik istihbarat vb. alanlara ilişkin bir yapım işi olduğuna dair Başbakanlık tarafından alınmış bir karar bulunmadığından, idarece tesis edilen işlemin anılan gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veren diğer istekli Soner İnşaat Müşavirlik Mühendislik Müteahhitlik Makina Sanayi İthalat ve İhracat Ticaret Ltd. Şti.- Bilal AYDIN’ın, idarece ihaleye iş ortaklığı olarak teklif vermek üzere davet edildiği, ihaleye teklif vermeye davet edildiği halde teklif vermeyerek teşekkür mektubu sunan tek istekli olan Fatih Mehmet İrmiş’in ise, Kazova İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş.nin vekili olarak ihaleye teklif verdiği tespit edilmiştir.

Pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin, davet edilmeyen firmalar ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme yer almamaktadır. Her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiş olsa da, dokümanı satan alan isteklinin, başka istekliler ile birlikte ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceğine ilişkin olarak her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, anılan Kanun’un 18’inci maddesi uyarınca pazarlık usulünün bir ihale usulü olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 15.2.3’üncü maddesi uyarınca da isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın almasının veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesinin, ihaleye teklif vermeleri için yeterli olacağının düzenlendiği göz önüne alındığında; pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen isteklinin doküman satın almış olması halinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma ihtimali bulunmayan istekliler ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, buna göre başvuru sahibi Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti. – Fatih TAHTALI İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti. – Fatih TAHTALI İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21 (b) maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilen işte, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verdikleri, ancak idarece ihaleye davet edilen Fatih TAHTALI’nın, ihaleye davet edilmeyen bir başka firma olan Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinin uygun görülmediği ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu ve tekliflerinin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği”şeklinde yer alan iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, pazarlık usulü ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen isteklinin doküman satın almış olması halinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma ihtimali bulunmayan istekliler ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesine dayanılarak başvuru sahibi Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti. – Fatih TAHTALI iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında, “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,”  olarak tanımlanmıştır. Söz konusu hüküm gereğince ihaleye katılımda gerekli görülen ehliyet için ihale dokümanı satın almış olmak şartı aranmaktadır.

07.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle  “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü eklenmiştir.

6353sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda ihaleye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de doküman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkanını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikayetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır.

Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklamalar yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Doküman satın alınması ve EKAP üzerinde e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde yer alan “….Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması yeterlidir….” şeklindeki açıklama,    6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin  birinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce yapılmış genel düzenlemeler ilişkin  olup, Kanun değişikliği ile bu düzenlemenin amacı daraltılmıştır.  Dolayısıyla Kanun değişikliğinin amacı bu kadar net bir şekilde ortada iken, Kanuna aykırı olan Tebliğ hükmü üzerinden yorum yapmak,  Kanunu manipüle etmek anlamını taşıyacaktır ki, bu durum Tebliğ hükmünü Kanun hükmünün önüne geçirmek sonucunu doğuracaktır.    

            Bu durum da, 6353 sayılı Kanunla yapılan özel düzenleme ile, 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye katılım daraltılmıştır. Bu itibarla, pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, doküman satın alan başka isteklilerce iş ortaklığı kurarak ihaleye katılması hukuken mümkün değildir.

İncelenen ihalede, idarece Fatih TAHTALI’nın davet edildiği, Atabey Denizcilik ve İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye davet edilmediği, davet edilmeyen Atabey Denizcilik ve İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin iş ortaklığında % 80 oranla pilot ortağı olurken davet edilen diğer firmanın sadece % 20 oranında özel ortak konumunda olduğu, dolayısıyla davet edilen ve edilmeyen iki firmanın iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmasının hukuken mümkün olmadığı ve söz konusu isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “Düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.