21-b maddesi kapsamında pazarlık usulü yapılacağı gerekçesi ile açık ihale usulü ile yapılan ihale iptal edilebilir mi (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yörükoğlu Süt ve Ürünleri San. Tic. A.Ş.

Organize Sanayi Bölgesi Mah. Organize San. Bölgesi 2. Cadde Kömürcüler Köyü Döşemealtı/ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Hayvancılık Genel Müdürlüğü,

Üniversiteler Eskişehir Yolu  06530 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/1091 İhale Kayıt Numaralı “Okul Sütü Programı Kapsamında Uht İçme Sütü” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Hayvancılık Genel Müdürlüğü tarafından 09.01.2013 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Okul Sütü Programı Kapsamında Uht İçme Sütü” ihalesine ilişkin olarak Yörükoğlu Süt ve Ürünleri San. Tic. A.Ş. nin 14.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.01.2013 tarih ve 2699 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 12.07.2017 tarih ve 2017/MK-293 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/416-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendinde sayılan koşullar bulunmadığından ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında eksik belgeleri bulunduğundan dolayı değerlendirme dışı bırakılması gereken kısımlara göre ihale üzerinde bırakılan isteklilerin tekliflerinin geçerli kabul edildiği, mevzuata göre şirketi taahhüt altına sokacak her türlü işlem için vekalet verme yetkisi yönetim kuruluna verilmediğinden vekaleten ihaleye iştirak eden firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şirket müdürünün ihaleye teklif vermek üzere ticari vekil sıfatıyla üçüncü bir şahsa vekalet verebilmesi için şirket ortaklar kurulu kararıyla şirket müdürüne başkasına vekalet verme yönünden tam yetki verilmesi gerektiği,

3) İhalenin 2’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu,

4) İhale dosyası satın almaya davet edilen firmalar ile teklif veren firmaların farklı olduğu, bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Hayvancılık Genel Müdürlüğü tarafından 09.01.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2013/1091 ihale kayıt numaralı “Okul Sütü Programı Kapsamında Uht İçme Sütü” ihalesine ilişkin olarak Yörükoğlu Süt ve Süt Ürünleri San. Tic. A.Ş.nin 14.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 21.01.2013 tarih ve 2699 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.01.2013 tarihli ve 2013/UM.II-621 sayılı karar ile “1) İhalenin 1 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) İhalenin 2 ve 3’üncü kısımlarına ilişkin olarak başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Yörükoğlu Süt ve Süt Ür. San. Tic. A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurulunun 28.01.2013 tarih ve 2013/UM.II-621 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 08.05.2014 tarihli ve E:2013/582, K:2014/774 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05.04.2017 tarihli ve E:2014/3258, K:2017/918 sayılı kararında, “… Dava; Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Hayvancılık Genel Müdürlüğü tarafından 09.01.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Okul Sütü Kapsamında UHT İçme Sütü İhalesi”ne ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun 28.01.2013 tarih ve 2013/UM.II-621 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket tarafından pazarlık usulü ile ihale yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, olayda; ihaleye teklif vermek suretiyle istekli statüsü kazanan firmaların yeterlik başvuruları ve tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin işlemlere karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, başka bir ifadeyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına dair ihale dokümanına yönelik iddianın istekliler tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, bu kapsamda; ihaleye teklif vermek suretiyle istekli unvanını kazanan davacının, ihalenin pazarlık usulü ile yapılabilmesi için gerekli koşulların oluşmadığına yönelik ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun başvuru ehliyetine sahip olmadığı gerekçesi ile reddedilmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” olarak tanımlanmış; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, 55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. Maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda ise, başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, 56. maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

Aktarılan hükümlerden, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidinin istekli sıfatını taşıdığı, isteklilerin veya istekli olabileceklerin, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, istekli sıfatını taşıyan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anılan Danıştay kararı üzerine alınan 12.07.2017 tarihli ve 2017/MK-293 sayılı Kurul kararında, “1- Kamu İhale Kurulunun 28.01.2013 tarihli ve 2013/UM.II-621 sayılı kararının, başvuru sahibinin ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki birinci iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının esasının incelenmesine,” karar verilmiş olup, birinci iddiaya ilişkin yapılan esas incelemesi 12.07.2017 tarihli ve 2017/MK-293 sayılı Kurul Kararına istinaden yapılmış ve aşağıda yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, İdari Şartname’nin 2.a maddesinde ihale konusu işin adının “Okul Sütü Programı Kapsamında UHT İçme Sütü” olarak ifade edildiği; anılan şartnamenin ekinde ihale konusu hizmetin miktarı ve türünün tablo halinde;

Şeklinde gösterildiği, anılan Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale usulünün “Pazarlık usulü (21/b)” şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Hayvancılık Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan 03.01.2013 tarihli ve 0048 sayılı Genel Müdürlük Olurunda ihalenin pazarlık usulü ile yapılma gerekçesinin “ … 2012/173639 İhale Kayıt Numaralı “Okul Sütü Kapsamında UHT İçme Sütü Mal Alımı İhalesi” 20.12.2012 tarihinde Açık İhale Usulü (4734 S.K. 19. Maddesi) ile yapılmıştır. Ancak ihaleye katılan firmalardan, Yavuz Lojistik Gıda San. Tic. Ltd. Şti. isimli firmanın ihalenin iptali başvurusu üzerine, ihale yetkilisince alınan 03.01.2013 tarih ve 0001 sayılı “Şikâyet Başvurusu Üzerine Alınan Karar” gereği bahse konu ihale iptal edilmiştir. Okul Sütü Programı Uygulama Esasları Hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararı (2012/3741) gereği, UHT içme sütlerinin 2012-2013 eğitim ve öğretim yılının ikinci yarıyılı başlangıcından önce tedarik edilmesi gerekmekte olup; Açık İhale Usulünün uygulama takviminin tedarik planına izin vermeyeceği anlaşılmıştır.

Makamlarınca uygun görüldüğü takdirde Genel Müdürlüğümüz 30.01.32.00.-04.2.1.03.-1-03.2 tertibindeki ödenekle, 200 ml’lik UHT içme sütü tedarikinin yukarıda açıklandığı gerekçelerle idare tarafından önceden öngörülemeyen olayın ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21 (b) maddesine göre, pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesini tasviplerinize arz ederim.” şeklinde belirtildiği görülmüş olup, söz konusu gerekçe ilgili makam tarafından aynı tarihte onaylanmıştır.

İhale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda idare tarafından 04.01.2013 tarihli ve 77 sayılı yazılarla ekli listede ismi bulunan 29 firmaya doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı faks yoluyla gönderilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, idare açısından daha önce açık ihale usulü ile yapılan ihalenin iptalinin önceden bilinmeyen ve bu nedenle de öngörülemeyen olay niteliğinde olduğu, eğitim-öğretim yılı planlamasının da zaman açısından ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilmesini zorunlu hale getirdiği de dikkate alındığında, idarenin aynı ihaleyi pazarlık usulü ile yapmasında mevzuata aykırılık bulunmamış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.