İhale üzerine kalan isteklinin SGK prim borcunun bulunmadığına ilişkin belgeyi idareye ne zaman sunacağı (KİK)

Doğanyurt Yatılı Bölge Ortaokulu Müdürlüğütarafından 12.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik ve Aşçılık Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Pattabanoğlu İnşaat Nakliye Temizlik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.01.2014tarih ve 697sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/144sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Oley Tıb. Ürn. Medk. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş bitirme belgesinin özel bir firma tarafından düzenlenen iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesine uygun olarak düzenlenmediği, bu nedenle geçersiz olduğu,

İdarenin itiraz sürelerini beklemeden 27.12.2013 tarihinde anılan istekli ile sözleşme imzaladığı, idarece şikâyete verilen cevapta da firmalarının ihale tarihi itibarıyla SGK borcunun olduğunun bildirildiği, ihale tarihi itibarıyla SGK borcu olmadığına ilişkin yazının başvuru dilekçesi ekinde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            Bahse konu ihale Doğanyurt Yatılı Bölge Ortaokulu Müdürlüğüne 9 ay süreyle Temizlik ve Aşçılık Hizmeti Alımı işi olup, 12.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye 3 istekli tarafından teklif verilmiş, tüm teklifler geçerli teklif olarak kabul edilmiş, ihale Oley Tıb. Ürn. Medk. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Pattabanoğlu İnşaat Nakliye Temizlik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. belirlenmiştir.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde,

            “ (1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

            (a) (Değişik 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

            (b) Yurt dışında gerçekleştirilen işlerde, o ülkenin resmi kurumları tarafından düzenlenmiş iş deneyimini gösteren belgeler veya sözleşme ve bu sözleşmeye bağlı olarak düzenlenen fatura örnekleri veya fatura örneğinin o ülkenin yetkili makamları tarafından onaylı suretleri ya da fatura dengi belgeler iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabul edilir. Bu kapsamda sunulan belgelerin, o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi, sözleşmede; iş sahibinin adı ve soyadı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve iş tanımı, yüklenicinin adı ve soyadı veya ticaret unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim ve/veya kabul tarihinin gösterilmesi zorunludur.

            (c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

            (ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

            (d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

            (e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

            (f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. (Ek 16/07/2011-27996 R.G./ 7. md.) Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

            (g) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak tarafından gerçekleştirilen iş kısmına yönelik tutar iş deneyim tutarı olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

            Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca iş deneyimini tevsik etmek üzere gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin tevsiki için sözleşme, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen ve anılan Yönetmelik maddesinde belirtilen şekilde düzenlenen fatura örnekleri ile personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin teklifle birlikte sunulması gerekmektedir. Bununla birlikte anılan Yönetmeliğin 47’nci maddesinde belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmayacaktır.

            Bahse konu ihalede yeterlik kriteri olarak İdari Şartname’nin 7.51’inci maddesinde yapılan düzenleme ile “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması”istenilmiştir. Anılan Şartname maddesi uyarınca ihaleye teklif veren isteklilerin teklif bedelinin %50’sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak iş deneyimini tevsik etmesi gerekmektedir.

            İhale üzerinde bırakılan Oley Tıb. Ürn. Medk. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. iş deneyimini tevsik etmek üzere istekli tarafından Prosas Sayım Envanter Stok Yönetimi ve Reklam Temizlik Danışmanlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.11.2013 tarihinde düzenlenen “temizlik personeli ve hizmet alımı (malzemeli)” işine ilişkin, toplam sözleşme bedelinin 62.640 TL, sözleşme tarihinin 20.11.2013 (3 personel), kabul tarihinin 20.11.2012 olarak belirtildiği iş bitirme belgesi ile istekli tarafından anılan firma adına 20.11.2013 tarihinde düzenlenen KDV dahil toplam tutarı 73.915,00 TL olan SMMM onaylı fatura sunulmuştur.

            Anılan isteklinin iş deneyimine konu işi özel sektöre dolayısıyla iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kuruluşa yaptığı,  özel sektöre yapılan işler için bu iş deneyimini tevsik etmek üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesi uyarınca gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen ve anılan Yönetmelik maddesinde belirtilen şekilde düzenlenen fatura örnekleri ile personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin teklifle birlikte sunulması gerekmekte iken sadece SMMM onaylı fatura ve Prosas Sayım Envanter Stok Yönetimi ve Reklem Temizlik Danışmanlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu,  bu haliyle anılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu belgelerin anılan Yönetmeliğin 47’nci maddesine uygun olmadığı görülmüştür.

            Bahse konu isteklinin iş deneyimi Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde sayılan belgelerle tevsik edilmediğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken teklifinin değerlendirmeye alınarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakılması anılan Yönetmelik hükmüne aykırıdır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikâyet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 27.12.2013 tarihli işlemle şikâyetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikâyet süresi beklenilmeden 27.12.2013 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkin idareye şikâyet başvurusu üzerine İdarece verilen 27.12.2013 tarih ve 834 sayılı cevap yazısında “…Firmanızın 12.12.2013 tarihi itibarıyla Sosyal Güvenlik Kurumuna 16.849,87 TL borcu olduğu tespit edilmiştir ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c ) bendine aykırı bir durumda olduğunuz tespit edilmiştir” denilmiştir.

            Bahse konu ihalede 12.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale Oley Tıb. Ürn. Medk. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Pattabanoğlu İnşaat Nakliye Temizlik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. belirlenmiş, aynı tarihte komisyon kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. Akabinde idare tarafından 13.12.2013 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile Pattabanoğlu İnşaat Nakliye Temizlik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Kamu İhale Kurumu Elektronik Kamu Alımları Platformunda yapılan sorgulama sonucunda Pattabanoğlu İnşaat Nakliye Temizlik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin toplam 16.849,87 TL tutarında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu görülmüştür.

            Bununla birlikte anılan isteklinin Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu ekinde Pattabanoğlu İnşaat Nakliye Temizlik Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Kastamonu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 07.01.2013 tarih ve 89892 sayılı yazısında “Türkiye genelinde yapılan araştırmada, 7230397096 vergi nolu işyerinizden dolayı Kurumumuza 12.12.2013 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunmadığı tespit edilmiştir” denilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olanların”tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiş, maddenin devamında,

“(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”hükmü yer almaktadır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’inci maddesinde,

“(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

            Bahse konu Yönetmeliğin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde,

“(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.  İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği, 1’inci iddia kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi konumuna gelen başvuru sahibinin SGK prim borcu olup olmadığı hususunun idarece sözleşmeye davet aşamasında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Oley Tıb. Ürn. Medk. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.