İhalelerde rekabet ortamının sağlanması için idarelerce şartnameler hazırlanırken hangi hususlara dikkat edileceği (KİK)

05.08.2010 tarih ve III.M.21.09.0266/2010-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane İçi Kan ve İlaç Taşıma Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Master Mühendislik ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 28.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.07.2010 tarih ve 16357 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamenin 2.a.9 uncu maddesinde; “…istasyonların kabinleri ve kapakları…komple çelik malzemeden yapılmış ve dayanıklı tipte olmalıdır.” düzenlemesinin, 2.b.5 inci maddesinde ise; “Yönlendirici kabinleri ve kapakları komple çelik malzemeden yapılmış, darbelere dayanıklı tipte olmalıdır. (kabin ve kapakları altı plastik üzeri çelik kaplama olmamalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, rekabetin artırılması amacıyla ilgili maddelerde yer alan malzeme özelliğinin çelik olarak değil, “paslanmaz malzeme” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2) Teknik şartnamenin 2.a.11.5 inci maddesinde yer alan “Operasyon panelleri üzerinde iki sıralı ve her biri 30 dijitli (2×30 LCD) Likid Cristal (LCD) bulunmalıdır.” düzenlemesinin, sistemle ilgili tüm fonksiyonları göstermesi bakımından yeterli olması nedeniyle, 2X16 dijit şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

            3) Teknik şartnamenin 2.b.1 inci maddesinde, yalnızca üç yönlü diverterlerin (yönlendiricilerin) tanımlandığı, maddenin “iki/üç/dört yönlü” şeklinde düzenlenmesinin rekabeti artıracağı,

            4)  Teknik şartnamenin 2.c.5 inci maddesinde; “Tüm kontrol ve gözlem programları Windows tabanlı (Windows XP-Türkçe) olmalı ve sistem programı bununla uyumlu olmalıdır. Sistemin orijinal programı komple Türkçe olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, distribütörlüğünü yaptıkları ürünün Avusturya menşeili ve orijinal dilinin ise İngilizce olduğu, ancak, kullanıcılara yönelik ekranda görülen tüm komutların Türkçe olduğu, dolayısıyla sistemin orijinal dilinin de  ayrıca Türkçe olmasının talep edilmesinin yerinde olmadığı,

            5)  Teknik şartnamenin 5.9 uncu maddesinde, sistemin satışını yapacak firmanın birden fazla ilde servis ofisinin ve bu ofislerin hizmet yeterlik belgelerinin bulunmasının talep edilmesine karşın, arıza durumları ve teknik konulara ilişkin olarak irtibat kurulacak büro ve teknik elemanların bildirilmesinin yeterli olacağı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

 Anılan Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Şikayete ilişkin olarak idare tarafından, çelik malzemenin dayanıklı ve doğal malzeme olması nedeniyle istendiği belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin ilgili maddelerinde yer alan kabin ve kapakların “çelik” malzemeden yapılmış olmasının, sistemin gördüğü işlev, fonksiyonellik ve diğer temel özellikleri ile ilgisi olup olmadığına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiş, gönderilen cevabi yazıda; “İstasyonların kabin ve kapaklarının komple çelik malzemeden yapılması dayanıklılık ve kimyasal reaksiyona girmemesi ve temizliğin kolay olması gibi nedenlerle uygun bir talep olarak düşünülebilir. Ancak bu seçimin maliyet artışına neden olabileceği de bilinmelidir.” görüşlerine yer verilmiştir.

İdarenin şikayete ilişkin cevabı ve teknik görüş dikkate alındığında, çelik malzemenin ihale konusu mal alımı bakımından esasen dayanıklılık unsuru bakımından önem arz ettiği, öte yandan dokümanda da dayanıklılık unsurunun ayrıca belirtilmiş olduğu, ilgili malzemelerin çelik olmasının zorunlu kılınmasının ihaleye katılımı daralttığı ve malzemelerin çelik olmasına ilişkin özelliğin idare bakımından taşıdığı önem itibariyle fiyat dışı unsur olarak öngörülebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete ilişkin olarak idare tarafından, operasyon paneli üzerinde 2X30 dijit olması ile 4X16 dijit olması arasında fark bulunmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasını aksine, düzenlemenin 2X16 şeklinde değiştirilmesinin idarenin ihtiyacını karşılamayacağı görülmektedir. Öte yandan, şikayete ilişkin cevap incelendiğinde, teknik şartnamede işleyiş olarak birbirlerine üstünlüğü bulunmayan farklı panel özelliklerinin belirtilmemiş olmasının ise, ihaleye katılımı daraltıcı bir husus olduğu sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Yön belirleyici üniteler” başlıklı 2.b maddesinin 1 nolu alt bendinde; “İstasyonların birbirine yapacağı gönderileri yönlendirmek üzere, tesis edilecek boru hattı üzerinde toplam 7 (yedi) adet gerekli yönlendirmeleri yapmak üzere, üç yönlü yön belirleyici üniteler (diverter) bulunmalıdır. ” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İhalelerde tesis edilecek rekabet ortamından umulan faydanın, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması olduğu, idarelerin şartnamelerde düzenleme yaparken fonksiyonelliği sağlamak ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamakla yükümlü olduğu, ancak fırsat eşitliği kavramının şartnamelerin sadece firmaların ürün farklılaştırması stratejilerine göre hazırlanması anlamına da gelmediği, aksi takdirde belirlenen ihtiyacı karşılamayan bir mal ya da hizmet alınmak durumunda kalınacağı veya ihtiyacın ötesinde bir mal ya da hizmeti yüksek bir fiyattan temin etmek durumunda kalınacağı ve rekabet ortamından umulan faydaların gerçekleşmeyeceği dolayısıyla teknik şartnamelerin düzenlenmesinde asıl olanın; ihtiyaçların belirlediği alt ve üst sınır çizgileri dahilinde fonksiyonellik sağlanırken olabildiğince de fırsat eşitliğini gözetmek olduğu kabul edilmektedir. Bu kapsamda, idarenin, ihtiyacına uygun olmak üzere teknik şartnamede üç yönlü divertere ilişkin düzenleme yapmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi, sistem operasyonunu sağlayan alt yazılımın Windows XP (Türkçe Lisans) olmasının ve tüm kullanıcı komutlarının Türkçe olmasının yeterli olacağını ve teknik şartnamenin bu yönde düzenlenmesi gerektiğini iddia etmektedir. Şikayete ilişkin olarak idare tarafından cevap verilmediği tespit edilmiştir. Sistemin orijinal programının ayrıca Türkçe olmasının, ihale konusu mal alımı bakımından zorunlu olmadığı ve bu özelliğin, teknik şartnamenin genel yapısına uygun olmadığı, kullanıcılar açısından sisteme ilişkin ara yüzlerin Türkçe olmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından şikayete ilişkin olarak verilen cevapta, sistem arızalarına hızlı müdahale edilebilmesi amacıyla servis ağının yaygın olmasının istendiği belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin “İhale dosyasında sunulması gereken belgeler” başlıklı 5 inci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sitemi satacak firmanın arıza durumları ve teknik konularda firmaların irtibat kurulabilecek bürosuna ve teknik elemanlara ilişkin bilgiler (Adres, telefon, faks, çağrı vs.) sistemin satışını yapacak firmanın Türkiye genelinde birden fazla ilde kendine ait servis ofisi bulunmalı, bunlar TSE’den alınmış Hizmet Yeri Yeterlik Belgeleri ile belgelenmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde; “İhale konusu alımın/işin özelliğine göre, teklif edilen malın üretim aşamalarında istenilen kalite ve özelliklerde üretilebilmesini teminen gerekli yeterliğe sahip personel çalıştırıldığına dair belgeler ile ihale konusu malın ve daha sonra gerektiğinde yedeklerin, yedek parçaların kolay ve hızlı temin edilebilirliği ile servis ve bakım-onarım hususlarında iyi bir organizasyon yapısına sahip olunduğuna ilişkin belgeler istenilebilir.” hükmü,

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Uygulanmasına İlişkin Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin Servis İstasyonlarının Kuruluşu başlıklı 5 inci maddesinde; “İmalatçı-üretici ve/veya ithalatçılar ekli listede yer alan her mal grubu için belirtilen kullanım ömrü süresince, satış sonrası hizmetleri sağlamak üzere yine ekli listede tespit edilen yer, sayı ve özellikte servis istasyonu kurmak ve yeterli teknisyen kadrosu bulundurmak zorundadır. Servis istasyonları, doğrudan imalatçı ve/veya ithalatçılar tarafından ya da yazılı bir sözleşme ile bu hizmetleri yürütmek üzere yetki verdikleri gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulabilir. İmalatçı-üretici ve/veya ithalatçılar, yazılı sözleşme yapmak suretiyle önceden kurulmuş ve bu alanda faaliyet gösteren servis istasyonları aracılığıyla da satış sonrası hizmetleri sağlayabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin anılan maddesinden, sisteme ilişkin servis ve bakım hizmetlerinin yüklenici firma tarafından gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, servis istasyonları, doğrudan imalatçı ve/veya ithalatçılar tarafından ya da yazılı bir sözleşme ile bu hizmetleri yürütmek üzere yetki verdikleri gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulabilir. Bu itibarla, söz konusu sistemi satan isteklinin aynı zamanda servis hizmeti de sunma gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır.

Ayrıca satış sonrası servis hizmeti için, Türkiye genelinde birden fazla ilde isteklinin kendisine ait servis ofisinin olması şartının anılan teknik şartname maddesinde yeterlik kriteri olarak düzenlenmiş olmasının, ifa yeri belirli bir yer olan ihalede katılımı sınırladığı ve 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan “rekabetin sağlanması” ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekle birlikte, başvuruya konu ihale 2010/UM.III-2355 sayılı Kurul Kararıyla iptal edildiğinden, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.