İhale saatinden sonra SGK borcu doğan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağı (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Karabük Metro Anadolu Petrol ve Tur. Syh. Ltd. Şti.,

Kurtuluş Mah. Şehit Ateşe Reşat Moralı Bulvarı No: 26 KARABÜK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Safranbolu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Yeni Mahalle Sadri Artuç Caddesi 78600 Safranbolu/KARABÜK

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/162820İhale Kayıt Numaralı “2016 Yılı Akaryakıt ve Madeni Yağ Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Safranbolu Belediye Başkanlığı(Destek Hizmetleri Müdürlüğü) tarafından 15.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016 Yılı Akaryakıt ve Madeni Yağ Alımı” ihalesine ilişkin olarak Karabük Metro Anadolu Petrol ve Tur. Syh. Ltd. Şti.nin 04.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.01.2016 tarih ve 1968 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/134 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin kendi üzerlerinde kaldığı, sözleşme ile ilgili yeterlilik belgelerinin tedariki aşamasında Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan borcu yoktur belgesinde kendilerinin borçlu olduklarını ve yaptıkları araştırma neticesinde borcun bir mahkeme ilamı ile doğduğunu öğrendikleri, Sosyal Güvenlik Kurumu ile yapılan yazışmalardan borcun 14:42.20 de sisteme girildiği, ihale saatinin de 11:00 olduğu, söz konusu borcun ihale saatinden sonra tahakkuk ettiği yani ihale saatinde borçlu olmadıkları, borçlu olduklarını öğrendikten sonra borcun tamamını ödedikleri, ihale saati itibarıyla yeterlik şartlarını taşıdıkları, dolayısıyla kendileriyle sözleşme imzalanması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

…

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

             Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; … c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

…aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.” hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının, …

(c) bendinde: “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,”

…isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, tt bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a) İhale kayıt numarası: 2015/162820

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: Safranbolu Belediye Başkanlığı-Destek Hiz.Md.V. Kat:4 Safranbolu/Karabük

ç) İhalenin yapılacağı adres: Safranbolu Belediye Başkanlığı-Toplantı Salonu Kat:1 Safranbolu/Karabük

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 15.12.2015

e) İhale (son teklif verme) saati: 11:00

f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Safranbolu Belediye Başkanlığı-Toplantı Salonu Kat:1 Safranbolu/Karabük” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri, her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

…” düzenlemesi yer almaktadır

            Birim fiyat alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin 16.12.2015 tarihli komisyon kararından ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Karabük Metro Anadolu Petrol ve Turizm Seyahat Limited Şirketi üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

            25.12.2015 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında yazının tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) maddelerinde olmadıklarına dair belgelerle birlikte sözleşme imzalamaya gelmeleri gerektiğinin belirtildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 04.01.2016 tarihinde idareye yapmış olduğu şikâyetle, sözleşme aşamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının olduğunu öğrendikleri, bu borcun ihale saatinden sonra tahakkuk ettiği dolayısıyla kendileriyle sözleşme imzalanması gerektiğini belirttiği, idarenin şikâyete vermiş olduğu cevapta, sözleşme aşamasında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerden isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c)  bendinde belirtilen kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu anlaşıldığından kendilerine sözleşme imzalanamayacağı hususunun bildirildiği, bunun üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

            İdarenin şikâyet üzerine Karabük Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihinde borcu olup olmadığına dair yazmış olduğu 30.12.2015 tarihli yazıda; “İdaremizce ihalesi yapılan 2015/162820 Kik Nolu 2016 YILI AKARYAKIT ve MADENİ YAĞ ALIMI İHALESİ İŞİ’ ne istekli olarak katılan KARABÜK METRO ANADOLU PETROL VE TURİZM SEYAHAT LTD.ŞTİ’ nin ihale tarihi olan 15/12/2015 saat 11:00 itibariyle Sosyal Güvenlik Kurumuna kayıtlı kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olup olmadığını ivedilikle bildirilmesi hususunu” denilerek ihale saatinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin borçlu olup olmadığının sorulduğu,

            Karabük Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün söz konusu yazıya vermiş olduğu 31.12.2015 tarihli cevapta; “İlgide kayıtlı yazınız üzerine Türkiye genelinde yapılan araştırmada KARABÜK METRO ANADOLU PET. VE TUR. SEYAHAT LTD. ŞTİ.’nin Kurumumuza 15.12.2015 tarihli 13:42.20 saati itibariyle 73.258,94 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu tespit edilmiştir.

            İş bu yazı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncumaddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla düzenlenmiş olup, ilişiksizlik belgesi niteliğinde bulunmamakta ve 31/12/2015 tarihine kadar hüküm ifade etmektedir.” denilmiştir.

            Karabük Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 31.12.2015 tarihli yazısından söz konusu isteklinin borcunun ihale tarihi olan 15.12.2015 tarihinde saat 13:42.20’de tahakkuk ettiği anlaşılmış olup ihalenin 15.12.2015 tarihi saat 11:00’de gerçekleştirildiği göz önüne alındığında söz konusu borcun ihaleye teklif sunulduktan sonra tahakkuk ettiği ve başvuru sahibi isteklinin ihaleye teklif sunduğu saatte borçlu olmadığı ve anılan isteklinin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığı sonucuna varılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Karabük Metro Anadolu Petrol Ve Turizm Seyahat Ltd. Şti.nin ihale tarihinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığı kabul edilip bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            İnceleme konusu ihalede,

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, Karabük Metro Anadolu Petrol ve Turizm Seyahat Ltd. Şti’nin ihale tarihinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığı kabul edilip bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle  “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

            Yapılan incelemede, söz konusu ihalenin 15.12.2015 tarihinde, saat 11:00 de  gerçekleştirildiği, 16.12.2015 tarihli komisyon kararıyla Karabük Metro Anadolu Petrol ve Turizm Seyahat Limited Şirketi üzerine bırakıldığı, söz konusu isteklinin, 25.12.2015 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen yazıyla  sözleşmeye davet edildiği ve  tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) maddelerinde olmadıklarına dair belgelerle birlikte sözleşme imzalamaya gelmeleri gerektiğinin belirtildiği, sözleşme aşamasında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerden isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c)  bendinde belirtilen kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğunun anlaşıldığı, konuya ilişkin bilgi istenilen Karabük Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün yazısından, Türkiye genelinde yapılan araştırmada Karabük Metro Anadolu Pet. ve Tur. Seyahat Ltd. Şti.’nin 15.12.2015 tarihinde, 13:42.20 saati itibariyle 73.258,94 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu bilgisine ulaşıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde;

“17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalenin 15.12.2015 tarihinde saat11:00 de gerçekleştirildiği,  söz konusu isteklinin sosyal güvenlik prim borcunun ihale tarihi olan 15.12.2015 tarihinde saat 13:42.20’de tahakkuk ettiği anlaşılmış olmakla birlikte, yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasında belirtilen ihale tarihinin, ihalenin yapıldığı gün olarak anlaşılması gerektiği, bu itibarla söz konusu isteklinin ihale tarihi olan gün içerisinde borcunun bulunduğu ve idarece bu konuda gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede,  “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.