Devlet memurluğuna atanmada esas alınmak üzere, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda alınan kişisel bilgilerin kullanılmasının Anayasaya uygunluğu açısından değerlendirilmesi (BİM)

ÖZET : Dava, KPSS’de aldığı puan ile Belediye Başkanlığı emrine memur kadrosuna yerleştirilenin, hakkında yürütülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde atanmasının uygun olmadığına ilişkin tesis edilen işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların ödenmesi istemine ilişkindir.

Dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilerek kararın yürürlüğe girmiş bulunması karşısında, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış yasa maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde ve davanın reddine dair istinafa konu idare mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Ayrıca, hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle ilgilinin yoksun kaldığı tüm parasal hakların tazmini Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası uyarınca zorunlu olduğundan; işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, UYAP üzerinden elde edilen verilerde, davacının “suç örgütlerinin isimlerini kullanarak tehditte bulunma”, “terör örgütü propagandası yapma” hapis cezaları aldığı, cezaların onanmak suretiyle kesinleştiği görülmekte olup, kesinleşen bu mahkumiyet kararları nedeniyle davacının durumunun 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesi uyarınca idarece ayrıca değerlendirilebileceği de tabiidir. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerekir.

İSTEMİN ÖZETİ : 2017 yılı Kamu Personeli Seçme Sınavında aldığı puan ile Mardin ili, Kızıltepe Belediye Başkanlığı emrine memur kadrosuna yerleştirilen davacının, hakkında yürütülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde atanmasının uygun olmadığına ilişkin tesis edilen 09.08.2018 tarih ve 108-412 Sayılı davalı idare işleminin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların ödenmesi istemiyle açılan davada; mevzuat kapsamında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu olumsuz çıkan davacının, idarelerin, atama yapacağı kadrolar için ifa edilecek görevin özelliği dikkate alınarak hangi nitelik ve şartlarda personel alınması konusunda takdir yetkisi bulunduğu hususu da dikkate alındığında, davacının atamasının iptal edilmesine ilişkin Kızıltepe Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından tesis edilen 09.08.2018 tarih ve 108-412 Sayılı dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle parasal hak talebinin kabul edilmesine hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle “davanın reddine” ilişkin Mardin 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 22/11/2019 tarih ve E:2019/223, K:2019/2002 Sayılı kararın; davalı idare tarafından; lehlerine karar verilmiş olmasına rağmen kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının, davacı tarafından ise; hukuka aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi’nce güvenlik soruşturması ile ilgili maddenin iptaline karar verildiği, güncel karar göz önünde bulundurularak davacı hakkında tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, davacının devam eden yargılamasının memuriyete engel olmadığı, Mardin Kızıltepe Belediyesi’nde gizlilik teşkil edecek bir görevde bulunmayacak olan davacının memuriyeti hakkında güvenlik soruşturması yapılmasında nasıl bir gereklilik olduğunun da anlaşılamadığı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.

DAVALI İDARE SAVUNMASININ ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.

DAVACI SAVUNMASININ ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi’nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : Davacının istinaf başvurusunun incelenmesi:

Anayasa’nın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, … insan haklarına saygılı, … başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne, 70. maddesinde; “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” hükmüne, 128. maddesinin 2. fıkrasında da; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. …” hükmüne yer verilmiştir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde; “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. / A ) Genel şartlar: 1. türk vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40. maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41. maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. ( Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md. ) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, ( … ) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. 6. Askerlik durumu itibariyle; a ) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b ) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c ) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53. madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek ( … ) akıl hastalığı ( … ) bulunmamak. 8. ( Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md. ) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B ) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41. maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.” hükmü yer almaktadır.

Ancak, 7070 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. maddesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasının ( A ) bendine eklenen ( 8 ) numaralı alt bendin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2019 tarihli 30963 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 24/07/2019 tarihli E:2018/73, K:2019/65 Sayılı kararı ile; ” ( … ) 162. Kuralla güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayılmıştır. Buna göre bir kişinin devlet memuru olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir.

….

164. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında ‘Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır’ hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

….

167. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunması mümkün hâle gelebilir.

( … )

169. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.

170. Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.

171. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

172. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

173. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir…” gerekçesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasının ( A ) bendine eklenen ( 8 ) numaralı alt bendin iptaline hükmedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Kamu Personel Seçme Sınavı sonucuna göre Kızıltepe Belediye Başkanlığı’na memur olarak yerleştirildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olması nedeniyle atamasının yapılmasının uygun olmadığının bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; öte yandan dava konusu işlem tarihi itibariyle davacı hakkında memuriyete engel teşkil edebilecek nitelikte kesinleşen bir mahkumiyet kararının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması durumunu düzenleyen 152. maddesinin birinci fıkrası “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmünü taşımakta; üçüncü fıkrasında da “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” kuralı yer almaktadır. 152. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan kural, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanısıra iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın, itiraz yoluyla veya iptal davasıyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, istinaf incelemesinin Anayasa’ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Direleri Kurulunun 30/01/2019 tarihli E:2018/826, K:2019/314 Sayılı ve 29/05/2017 tarihli E:2016/852, K:2017/2326 Sayılı kararlarında, Anayasa Mahkemesi’nin bir yasa hükmünü iptal eden kararının hukuksal etkisine ilişkin olarak yaptığı tespit ve değerlendirmeler de bu yöndedir.

Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilerek kararın yürürlüğe girmiş bulunması karşısında, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış yasa maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde ve davanın reddine dair istinafa konu idare mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Ayrıca, hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle ilgilinin yoksun kaldığı tüm parasal hakların tazmini Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası uyarınca zorunlu olduğundan; işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, UYAP üzerinden elde edilen verilerde, davacının “suç örgütlerinin isimlerini kullanarak tehditte bulunma”, “terör örgütü propagandası yapma” suçlarından Erzincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2014/135 Sayılı dosyasında sanık olarak yargılandığı ve neticesinde 2 yıl 6 ay ve 2 yıl 1 ay hapis cezaları aldığı, cezaların Yargıtay 4. Dairesince 15.10.2020 tarih ve E:2016/11166, K:2020/12089 Sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği görülmekte olup, kesinleşen bu mahkumiyet kararları nedeniyle davacının durumunun 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesi uyarınca idarece ayrıca değerlendirilebileceği de tabiidir.

Davalı idarenin istinaf başvurusunun incelenmesi:

Davanın reddine ilişkin Mardin 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 22/11/2019 tarih ve E:2019/223, K:2019/2002 Sayılı karar, Dairemizin yukarıda belirtilen gerekçesi ile hukuka aykırı bulunarak kaldırılmış ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olduğundan, davalı idarece vekalet ücreti yönünden yapılan istinaf başvurusunun da reddedilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- )Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, Mardin 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 22/11/2019 gün ve E:2019/223, K:2019/2002 Sayılı kararın KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, işlemden kaynaklı tazminat talebinin kabulüne ve davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idarece davacıya ÖDENMESİNE,

2- )Davalı idarenin istinaf başvurusunun REDDİNE,

3- )Karar sonucu değiştiğinden yargılama giderlerinin yeniden hüküm altına alınmasına,

4- )Davacının adli yardım talebinin kabul edilmiş olması nedeniyle davacıdan tahsil edilmemiş olan, ilk derece aşamasında yapılan 257,30-TL ve istinaf aşamasında yapılan 148,60-TL olmak üzere toplam 405,90-TL yargılama giderinin davalı idareye yükletilmesine ve bu tutarın davalı idareden tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,

5- )Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.500,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

6- )Davalı idarece yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen istinaf yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

7- ) Fazladan yatırılan 54,40-TL karar harcının istemi halinde, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artan tutarın ise 6100 Sayılı Kanun’un 333. maddesi uyarınca Mahkemesince re’sen davalıya iadesine,

2577 Sayılı Kanun’un 45/6. maddesi gereğince kesin olarak, 04.01.2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

( X )-KARŞI OY:

Davalı idarenin tesis etmiş olduğu dava konusu işlemin, işlem tarihi itibariyle geçerli olan mevzuat uyarınca tesis edildiği, işlemin dayanağı yasa maddesinin hukuka aykırılığının Anayasa Mahkemesi kararı ile sonradan saptanmış olduğu ve UYAP üzerinden elde edilen verilerde, davacının “suç örgütlerinin isimlerini kullanarak tehditte bulunma” ve “terör örgütü propagandası yapma” suçları nedeniyle sanık olarak yargılandığı kamu davasında Erzincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30/12/2014 tarih ve E:2014/135, E:2014/206 Sayılı kararı ile ayrı ayrı ”2 yıl 6 ay” ve ”2 yıl 1 ay” hapis cezaları aldığı ve söz konusu mahkumiyet hükmünün Yargıtay 4. Dairesince 15/10/2020 tarih ve E:2016/11166, K:2020/12089 Sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, dolayısıyla bu mahkumiyet kararlarının, davacının memur olma şartları yönünden 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesi uyarınca idarece ayrıca değerlendirilebileceğinin açık olduğu dikkate alındığında, Dairemizin işbu ”iptal” yönündeki kararının, davacının doğrudan Kızıltepe Belediye Başkanlığı’na atanması sonucunu doğurmayacağı, bu durumun doğal sonucu olarak da idarece yapılacak yeni değerlendirme sonucuna göre Kızıltepe Belediye Başkanlığı’na memur olarak atanması henüz belli olmayan davacının, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü parasal hakların ödenmesine karar verilmesi istemi hakkında da bu aşamada bir karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, Dairemiz kararının ”iptal” kısmına gerekçe yönünden, ”kabul” kısmına ise esas yönünden katılmıyorum.