Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağı belirtilen mal alım ihalesinde teklif mektubunda isteklilerin yerli istekli olup olmadıklarını belirtmemeleri, teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik midir (KİK)

24.12.2009 tarih ve III.M.27.17.0222/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Jandarma Tedarik Merkezi Komutanlığı tarafından 11.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tavuk Eti Alımı (5 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Kara Gıda Ürünleri İnş. Temizlik Nakliye ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.12.2009 tarih ve 24796 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalede yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulandığı, bu avantajdan yararlanabilmek için isteklilerin tekliflerine yerli malı belgesi eklemelerinin yanı sıra birim fiyat teklif mektuplarına, birim fiyat teklif mektubu dipnotunda yer alan düzenleme gereğince “Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine tanınan fiyat avantajından yararlanmak için gerekli olan yerli malı belgesi/belgeleri ekte sunulmuştur” ibaresini eklemelerinin zorunlu olduğu, kendileri dışında hiçbir isteklinin teklif mektubunda anılan ibarenin bulunmadığı, bu nedenle diğer isteklilerin sunmuş olduğu yerli malı belgelerinin müstenidat niteliği taşıdığı ve fiyat avantajından yararlanamayacakları, idarenin şikayete cevabında anılan eksikliğin esasa etkili olmadığının belirtildiği, ancak teklif mektubunun eklentiler bölümünde yer alan her ibarenin kesin hüküm niteliği taşıdığı, şikayete cevapta emsal alınan Kurul kararının 2008 yılına ait olduğu, mevcut standart formun ise 2009 tarihinde yürürlüğe girdiği, kararın mevcut ihalede emsal teşkil edemeyeceği, ayrıca MSB İstanbul Tedarik Bölge Başkanlığı’nın kendilerinin de katıldığı iki ihalesinde söz konusu ibarenin eklenmemesi sebebiyle ilgili isteklilerin teklif fiyatlarının %15 yukarı çekildiği, anılan sebeplerle diğer tekliflerin fiyat avantajından yararlandırılmayıp %15 oranında artırılarak ihalenin 1, 2, 3 ve 5 inci kısımlarının kendileri üzerinde bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin İzmir Jandarma Tedarik Merkezi Komutanlığı tarafından gerçekleştirilen “Tavuk Eti Alımı” işi olduğu, beş kısım halinde çıkılan ve kısmi teklife açık ihalede toplam alım miktarının 354.000 kg. olduğu anlaşılmıştır.

İhale ilanının 6 ncı maddesinde; “İhale yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde yerli malı olarak kabul edilen mal kalemini/kalemlerini teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı uygulanacaktır.”,

İlanın “Diğer Hususlar” bölümünde; “Not: Yerli malı teklif eden yerli isteklilerin %15 fiyat avantajından yararlanabilmeleri için yerli malı belgesini ihale komisyonuna sunmaları zorunludur.”, düzenlemelerine,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: ğ) Yerli malı teklif eden yerli istekli lehine fiyat avantajı tanınması durumunda bu avantajdan yararlanmak isteyen yerli isteklilerce sunulacak yerli malı belgesi.”,

“İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8 inci maddesinde;

“8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.

8.2. Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

8.2.1. Bu ihalede, tekliflerin değerlendirilmesinde yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine %15 (yüzdeonbeş) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Ancak yabancı isteklilerle ortak girişim yapmak suretiyle ihaleye katılan yerli malı teklif eden yerli istekliler bu fiyat avantajından yararlanamaz. Yerli malı teklif eden yerli isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için yerli malı belgesini sunması zorunludur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin üzerindeki ihalelerde; hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekliler lehine, mal alımlarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden yerli istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususlarında idarelerce ihale dokümanına hükümler konulabilir. Ancak, yabancı istekliler ile ortak girişim yapmak suretiyle ihalelere katılan yerli istekliler bu hükümden yararlanamaz.”,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yerli istekli” başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) Yerli istekli; Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir.

(2) Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilemez.

(3) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılması için, ortak girişimi oluşturan ortakların her birinin yerli istekli olması zorunludur.”,

“Yerli malını teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61 inci maddesinde;

“(1) Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve eşik değerin üzerindeki mal alımı ihalelerinde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede yerli malı teklif eden yerli istekli lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir. Yerli malını teklif etmekle birlikte, yabancı isteklilerle ortak girişim yapmak suretiyle ihaleye katılan yerli istekliler bu fiyat avantajından yararlanamaz.

(2) Yerli malını teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajından yararlanamaz.

(3) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(4) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “6.2. 4734 Sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin uygulanması” başlıklı bölümünde;

“6.2.1. Yerli istekli

6.2.1.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin yerli istekliyi düzenleyen ilgili maddeleri gereğince, gerçek kişinin yerli istekli olduğu başvuru veya teklif mektubunda yer alan T.C. kimlik numarasından anlaşılacağından, tüzel kişilerin ise başvuru veya teklif kapsamında sundukları belgeler üzerinden değerlendirileceğinden, idarelerce, başvuru veya teklif kapsamında yerli istekli olunduğuna ilişkin başka bir belge istenmeyecektir.

6.2.1.2. Tüzel kişilerin yerli istekli olmaları için, Türk kanunlarına göre kurulmuş olmaları gerekmektedir. Bu çerçevede, sadece yerli isteklilerin katılmasının öngörüldüğü veya yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacak ihalelerde idari şartnamelerin “ihaleye katılmaya ilişkin hususlar” başlıklı maddelerinde belirtilen “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler” hükmü uyarınca, tüzel kişiliğin yerli istekli olup olmadığına ilişkin tereddüt bulunması halinde bu hususun ayrıca belgelendirilmesi bilgi eksikliğinin tamamlattırılması kapsamında istenecektir.

6.2.2. Yerli malı belgesi

6.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi gereğince ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak yerli malı olarak kabul edilecek mallar ve yerli malı belgesi düzenlenmesine ilişkin esaslar, 12/12/2002 tarihli ve 2002/DK.D-8 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile 14/1/2008 tarihli ve 2008/DK.D-13 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararıyla düzenlenmiştir. Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ihalelerde, bu avantajdan yararlanmak isteyen yerli istekliler tarafından teklif ettikleri malın yerli malı olduğu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı ilgili Oda veya Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonuna bağlı ilgili Esnaf veya Sanatkârlar Odası tarafından düzenlenen “Yerli Malı Belgesi” ile belgelendirilir. Ayrıca tekliflerin eşitliği durumda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için idari şartnamede değerlendirme kriterleri içinde “yerli istekli tarafından yerli malı teklif edilmesi” hususuna yönelik bir düzenleme yapılması durumunda bu husus da “Yerli Malı Belgesi” ile belgelendirilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Kamu ihale mevzuatına göre yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanan ihalelerde, isteklinin fiyat avantajından yararlanabilmesi için, isteklinin yerli istekli olması ve teklif edilen ürünün yerli malı olduğunu tevsik eden “Yerli Malı” belgesinin sunulması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

İhaleye katılan Abalıoğlu Yem Soya ve Teks. San. A.Ş., Banvit Bandırma Vitaminli Yem San. A.Ş., başvuru sahibi Kara Gıda Ürün. İnş. Tem. Nak. ve Tic. Ltd. Şti., Atılım Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ve Çelikler Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyaları üzerinde yapılan incelemede; isteklilerin tamamının Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilik dolayısıyla yerli istekli olduğu ve teklif ettikleri ürünlerin yerli malı olduğunu tevsik etmek üzere bağlı bulundukları oda/borsalardan temin edilmiş “Yerli Malı” belgelerinin sunulduğu görülmüştür.

Bu itibarla; ihalede tüm isteklilerin %15 fiyat avantajından yararlanabilmek için gereken koşulları sağladığı anlaşılmış olup, uyuşmazlık, teklif mektuplarında şikayete konu ibarenin bulunmamasının bu avantajdan yararlanmayı engelleyip engellemeyeceği noktasındadır.

İsteklilere ihale dokümanı kapsamında verilen standart birim fiyat teklif mektubu örneğinin 4 nücü maddesi; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki “yerli istekli” tanımı gereğince (yerli/yabancı) istekli durumundayız.” şeklinde olup, bu maddeye ait 2 numaralı dipnotta; “Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması öngörülen ihalelerde bu avantajdan yararlanmak isteyen yerli istekliler, “Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine tanınan fiyat avantajından yararlanmak için gerekli olan yerli malı belgesi/belgeleri ekte sunulmuştur.” cümlesini ekleyecektir. İdare bu avantajın tanınmadığı ihalelerde bu dipnota yer vermeyecektir.” talimatının yer aldığı görülmüştür.

İdarece isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilen standart birim fiyat teklif mektubu örneğinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan “KİK015.3/M – Birim Fiyat Teklif Mektubu” standart formuna uygun olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

İsteklilerin teklif mektupları üzerinde yapılan incelemede; başvuru sahibi dışında kalan tüm isteklilerin birim fiyat teklif mektuplarının 4 üncü maddelerinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki “yerli istekli” tanımı gereğince yerli istekli durumundayız.” şeklinde düzenlendiği, “Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine tanınan fiyat avantajından yararlanmak için gerekli olan yerli malı belgesi/belgeleri ekte sunulmuştur.” ibaresini eklemedikleri, başvuru sahibinin ise anılan maddenin dipnotunda belirtilen söz konusu ibareyi de ekleyerek teklifini sunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde; “Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.”

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 52 nci maddesinde ise;

“(1) Başvuru ve teklif mektupları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır. Ancak birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerde teklif mektuplarının, birim fiyat teklif mektubu esas alınarak hazırlanması zorunludur.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

(4) Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu, işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükümleri yer almaktadır.

Yönetmeliğin 52 nci maddesi gereğince teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından maddede belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilmektedir. Anılan maddeye göre mektupta isteklinin yerli veya yabancı olduğunun belirtilmesi zorunlu bir unsurdur. Zira isteklilerin “KİK015.3/M – Birim Fiyat Teklif Mektubu” standart formunun matbu dördüncü maddesi gereğince bu beyanda bulunmaları gerekmektedir. Ancak mektupta, şikayete konu edilen “Yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine tanınan fiyat avantajından yararlanmak için gerekli olan yerli malı belgesi/belgeleri ekte sunulmuştur.” ibaresinin bulunmaması gerek standart forma aykırılık gerekse teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilmemektedir. Şikayete konu ibare mevzuatta teklif mektubunun asli unsurları arasında sayılmamış olup, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine uygulanan fiyat avantajından yararlanmak için gerekli belgelerin teklif ekinde bulunduğunu gösteren açıklayıcı bir hüküm niteliğindedir. Burada asıl olan, fiyat avantajından yararlanmak isteyen yerli isteklilerin yerli malı teklif ettiklerini, mevzuatta zikredilen belgelerle teklifleri ekinde belgelendirmeleridir.

Yapılan inceleme sonucunda; isteklilerin teklif mektuplarındaki eksikliğin esasa etkili nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.