idareler, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin markalarının belirtilmesini isteyebilirler mi (KİK)

27.10.2010 tarih ve I.M.32.20.0085/2010-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tatvan Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 08.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Antibakteriyel Zemin Kaplama Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Artı Teknik Ticaret-İlhan İbiş’in 27.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.10.2010 tarih ve 37989 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Şikayet konusu ihaleye ilişkin gerçek bir teknik şartnamenin ihale dokümanında yer almadığı, ihale dokümanında yer alan şartnamenin başlığının kontaminasyon kontrol bariyer olarak belirtildiği, alımı yapılacak olan malzemenin ise, antibakteriyel zemin kaplaması olduğu, teknik şartname olmadığından uygunluğunun da belirlenmesinin idarece yapılamayacağı, buna rağmen firmalarınca idarece istenilen tüm teknik şartları sağlayacağına ilişkin teknik şartnameye cevap başlıklı bir evrakla beyan ve taahhüt edildiği, bununla birlikte bahse konulu teknik maddelerin bulunduğu veriyi de kabul ettiklerini belirtmek için imzalı ve kaşeli ikinci bir evrağın da verildiği,

2)İdarenin ihale dokümanında teknik şartnameye verilecek cevapta “herhangi bir sınırlama” veya “hepsini kabul ediyoruz” şeklinde bir cevabın kabul edilmeyeceğini de belirtmediği, teknik şartnameye verilen cevap yazısı ile teknik şartların kabul edildiği, mevcut şartnamenin de imzalanıp kaşelendiği, teknik şartnameye cevap yazısının teknik şartname ile uyumlu olduğu, idarenin teknik şartnameye uyum konusunda demonstrasyon talebinin de bulunmadığı,

3)İdarenin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında ihalenin hangi istekli üzerinde bırakıldığını belirtmediği, anılan isteklinin ismini gizlediği, kesinleşen ihale kararı bildirim yazısının standart forma uygun olmadığı,

4)Kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında teknik şartnamenin 3 üncü ve 4 üncü maddelerini belgelendirmediklerinden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, bu maddelerde belirtilen hususların ilan ve idari şartnamede belirtilmediği ve muayene heyetince teslim aşamasında istenen belgeler olduğu, söz konusu ihalede numune sunulmasının da istenmediği dikkate alındığında, olmayan bir ürüne nasıl rapor verileceğinin anlaşılamadığı, yine idarenin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında, marka beyan etmediklerinin belirtildiği, idarenin marka istemesinin Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesine aykırı olduğu,

5)İhaleye katılan diğer isteklilerin evraklarının Türkçe tercüme olup olmadığının incelenmesi gerektiği,

6)İhale komisyon başkan ve üyelerinin ilk oturumda dış zarflarının üzerinde ihale saatinin yazılmamış olması nedeniyle teklif zarflarının uygun olmadığının belirtildiği, ancak bir üyenin bu karara katılmadığı, bunun üzerine tartışma çıktığı ve oturuma ara verildiği, daha sonra tekrar başlayan oturumda teklif zarflarının geçerli olduğuna karar verildiği, bu şekilde davranan komisyonun aldığı kararlarda adil olmayacağının açık olduğu, söz konusu ihalenin kendi firmaları üzerinde bırakılmaması nedeniyle kamunun 30.000 TL zarara uğratıldığı,

iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

Yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İdareye yapılan şikayet başvurusunda söz konusu 1 inci iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikayete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. İhale dokümanına ilişkin idareye yapılacak şikayet başvurusunun ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği mevzuatta belirtilmiştir. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından anılan mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin başvurun reddi gerekmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; firmalarının sunduğu teknik şartların teknik şartnameyi karşılamadığı, bu konudaki belgelendirmenin ihale komisyonunca uygun bulunmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ifade edilmiştir.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”başlıklı 7 nci maddesinde; “ 7.5.3. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman,

1. İhaleye iştirak ederek teklif veren istekli firmalar idarece hazırlanmış olan teknik şartnameye cevap vermeleri gerekmektedir.

2. İhaleye iştirak ederek teklif veren istekli firmalar istenilen ölçü ve ebattaki malzemenin teslimatı sırasında idarenin isteyeceği yere teknik şartnamede istenilen kriterlere göre zemine sabitleyerek yapacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı düzenlemeye ihaleye ilişkin ilanda da yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında yer alan belge ve bilgiler incelendiğinde, teknik şartnameye cevap olarak; “Teknik şartnamedeki dokuz maddenin de cevaben firmamız tarafından uluslar arası tolerans miktarları geçerli olarak kabul edildiğini beyan ederiz” ifadesinin bulunduğu imzalı ve kaşeli bir belgenin sunulduğu, bu belgenin ekine teknik şartnamenin bir fotokopisi eklenerek, “kabul edilmiştir” ifadesinin yazıldığı, imzalanıp kaşelendiği belirlenmiştir.

Teknik şartnameye cevap için sunulan yazı incelendiğinde, anılan isteklinin teknik şartnameyi “uluslar arası tolerans miktarları geçerli olarak” şeklinde bir şerh koyarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Uluslar arası tolerans limitlerinden neyin kastedildiği anlaşılamadığından, ayrıca teknik şartnamede böyle bir tolerans limitinden bahsedilmediğinden, teknik şartnameye şerhli olarak uyulacağının beyan edildiği belirlenmiştir. Bu nedenle, idarenin anılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasında, mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; firmalarına gönderilen kesinleşen ihale kararında ihalenin firmaları üzerinde bırakılmadığının bildirildiği, ihalenin Çapkan Medikal Yem. Gıd. Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, firmalarının sunmuş olduğu teknik şartnamenin ihale komisyonunca uygun bulunmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif bulunmadığı ve kesinleşen ihale kararında yazılmadığı ifade edilmiştir.

İdarece gönderilen ihale dosyası kapsamında bulunan kesinleşen ihale kararı bildirim yazısı incelendiğinde; söz konusu bildirim yazısında, ihale kararının tarihinin, ihale kararının onaylandığı tarihin, kesinleşen ihale kararının postaya verildiği tarihin belirtildiği, ancak ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibinin (varsa) belirtilmediği görülmüştür. Ayrıca, söz konusu ihalenin firmaları üzerinde bırakılmadığının ve firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin belirtildiği tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan kesinleşen ihale kararı bildirim yazısına ilişkin KİK020.1/M standart formunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin adı ve soyadı ile ticaret unvanının bu yazıda belirtileceği ifade edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısı standart forma uygun şekilde hazırlanmamış olmakla birlikte, söz konusu eksiklik esasa etkili bulunmamıştır. Şikayet konusu ihalede zaten iki isteklinin teklif verdiği ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı bildirildiği dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin gizlendiği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; teknik şartnamede belirtilen 3 üncü ve 4 üncü maddelerin belgelendirmesi ve bu belgelerin ihale dosyasında bulundurulması gerektiğinin açıkça belirtildiği, ancak firmalarının dosyasında bu belgelere rastlanılmadığı, ayrıca ihalede teklif edilen söz konusu ürünün markası veya isminin belirtilmediği ifade edilmiştir.

Teknik şartnamenin 3 ve 4 üncü maddesinde; “3. İçeriğindeki polimer karışım ve polyester kaplamanın toksik etkilerinin olmadığı belgelenmelidir.

4. Salmonella E. Coli, Listeria, Campilobacter, Pseudomonas, A.niger ve MRSA mikroorganizmalarına karşı etkinlik raporları olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin katılım ve yeterlik belgelerinin belirtildiği 7 nci maddesinde teknik şartnamenin 3 ve 4 üncü maddesinde belirtilen raporların teklif dosyası ile birlikte sunulacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca teknik şartnamede de belirtilen raporların hangi aşamada, teklifle birlikte mi yoksa muayene kabul aşamasında yüklenici tarafından mı sunulacağı net olarak belirtilmemiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28 inci maddesinde; “ (1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda; tip sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülük düzenlenebilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünden de anlaşıldığı üzere, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ve teklif dosyası ile birlikte sunulacağı net olarak belirtilmeyen, teknik şartnamenin 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen belgelerin, yüklenici tarafından muayene kabul aşamasında sunulması gerektiği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibinin teknik şartnamenin 3 üncü ve 4 üncü maddelerini belgelendirmediği gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakmasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdarenin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında, firmalarının teklif ettiği ürüne ilişkin marka beyan etmediklerinin belirtildiği, idarenin marka istemesinin Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesine aykırı olduğu iddia edilmiştir.

Teknik şartname incelendiğinde, herhangi bir marka belirtilmediği görülmüştür. Bu açıdan teknik şartnamenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı olduğu iddiası yerinde görülmemiştir. İdare teklif dosyası kapsamında başvuru sahibinin hangi marka ürünü teklif ettiğinin anlaşılamamasını, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak belirtmiştir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında, teknik şartnamede marka belirtilmemek kaydıyla, isteklinin hangi marka ürünü teklif ettiğini görmek ve ürünün teknik şartları sağlayıp sağlamadığını incelemek açısından, teklif edilen ürünün markasını bilmek isteyebileceği, ancak bu hususu ihale dokümanında belirtmesi gerektiği değerlendirilmiştir.Ancak ihale dokümanında teklif edilen ürüne ilişkin katalog, numune, yetkili satıcılık belgesi gibi teklif edilen ürünün markasının anlaşılacağı belgeler istenmediğinden, bu gerekçe ile de başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdareye yapılan şikayet başvurusunda söz konusu 5 inci iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikayete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından birinci iddiaya ilişkin değerlendirmenin yapıldığı bölümde belirtilen mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin başvurun reddi gerekmektedir.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

İdareye yapılan şikayet başvurusunda söz konusu 6 ncı iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikayete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından birinci iddiaya ilişkin değerlendirmenin yapıldığı bölümde belirtilen mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin başvurun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.