idare bünyesinde gerçekleştirilecek işlerde, isteklilerden işletme belgesi istenebilir mi (KİK)

30.01.2008 tarih ve 08.25.71.0200/2008-55E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gölcük Devlet Hastanesi Başhekimliği’nce 30.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak A-Kaya Temizlik Nak. İnş. Yemek Ürt. Hizm. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2007 tarih ve 38692 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik Şartnamede, İdari Şartnamede öngörülmeyen ve ihale konusu işin gereği olarak teklif fiyatının ana bileşenlerinden olan maliyet kalemlerine, Kamu İhale Genel Tebliğindeki düzenlemeye aykırı olarak yer verildiği,

2) Malzeme dahil yemek pişirme, dağıtımı ve sonrası hizmet alımı işi hizmet alımı işi için benzer iş olarak malzemeli yemek pişirme dağıtım hizmetlerinin belirlenmesinin Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı ve rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu,

3) İdari Şartnamenin 7.3.4.f maddesinde yapılan düzenleme gereğince, İlaçlama İşinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştireceğine veya ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin taahhütnamenin noter tasdikli olarak istenilmesinin ek mali külfet getirici ve bu nedenle katılımı sınırlandırıcı nitelikte olduğu,

4) İdari Şartnamenin 7.3.4.g maddesinde yapılan, isteklilerin ortak girişim olması halinde ortak girişimi oluşturan firmaların tamamının kalite ve standartlara ilişkin belgelerin tamamını birlikte sunacaklarına ilişkin düzenlemenin Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde bulunan düzenlemeye aykırı nitelikte olduğu,

İddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi, G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” kısmının birinci fıkrasında malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmetlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir. Dolayısıyla ihale konusu iş, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilemeyecektir.

İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“26.1 Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri teklif edilecek fiyata dahildir.

26.2. (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.

26.3. İşçilere verilecek olan yemek Hastanemiz tarafından karşılanacaktır.

26.3.1. Aşçıbaşı ve yöneticiye Brüt asgari ücretin en az %75 fazlası, Aşçı yardımcılarına brüt asgari ücretinen az %50 fazlası, diğer personele en az brüt asgari ücret ödenecektir.

26.3.2.İşçilere verilecek olan giyim yüklenici tarafından karşılanacaktır.

26.3.3.İşçilere yol parası verilmeyecektir.

26.3.4 İş kazaları ve Meslek Hastalıkları sigorta prim oranı %1,5 dır.

26.6.Resmi tatil ve dini bayramlarda çalışan personelin ücreti 4857 sayılı iş kanunu 47. maddesine göre ödenecektir.

26.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.”

düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından teklif fiyatının ana bileşenlerine ilişkin Teknik Şartnamede yapılan düzenlemelerin İdari Şartname ile uyumlu olduğu, birbirleri ile çelişecek düzenlemelerin bulunmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartnamenin 7.4 üncü maddesinde “kamu ve özel kuruluşlarda son 5 yıl içinde yapılan malzemeli yemek pişirme, dağıtım hizmetlerinin” benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmektedir.

İlan ve İdari Şartnamede belirlenen benzer işin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde bulunan benzer iş tanımına uygun olduğu, benzer işe ilişkin yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyecek nitelikte olmadığı tespit edilmiştir.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı maddesinin 4. fıkrasında; “İhalenin konusu hizmet sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise İdari Şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere” ilişkin alt maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine” yer verilmesi gerekmektedir. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde İdari Şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin, Teknik Şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle İdari Şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar İdari Şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin 7.3.4.f maddesinde yapılan düzenlemede; “İlaçlama işi ile ilgili olarak, yüklenici firmanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlama işini Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştireceğine dair noter tasdikli taahhütname vereceklerdir. Yüklenici firmanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama İzin Belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin noter tasdikli taahhütname verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamede belirtilen taahhütlerin noter onaylı olarak istenildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinde bulunan düzenleme uyarınca ise bu hususların Teknik Şartnamede belirtilmesinin yeterli olacağı anlaşılmıştır. İsteklilerden noter onaylı taahhütname istenilmesi, isteklilere ek mali külfet getirecek niteliktedir.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile kapasiteye ilişkin belgeler” başlıklı 45 inci maddesinde; “İş ortaklıklarında, pilot veya diğer ortaklardan birinin ihale dokümanındaki kalite veya standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir. İhale dokümanında konsorsiyumların ihaleye teklif vermesinin öngörülmesi halinde, uzmanlık gerektiren her iş kısmı için istenen kalite ve standart belgeleri dokümanda belirtilir ve konsorsiyum olarak katılan isteklilerin ortakları teklif verdikleri kısım için istenen belgeleri sunarlar.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartnamenin “Kalite ve standarta ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 üncü maddesinin (g) bendinde; “Ortak girişim olması halinde ortak girişimi oluşturan firmaların tamamı kalite ve standartlara ilişkin belgelerin tamamını birlikte sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamede ortak girişimi oluşturan firmaların tamamının kalite ve standartlara ilişkin belgelerin tamamını birlikte sunmalarının zorunlu olduğuna ilişkin yapılan düzenleme Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde bulunan düzenlemeye aykırıdır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) 4734 sayılı Kanunun “İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanının “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 4.2.3 üncü maddesinde; “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin verilmesi. Bu belgelerdeki tutarların; toplam ciro için, teklif edilecek bedelin % 12 sinden, ihale konusu hizmet işleri ile ilgili gelirleri için ise, teklif edilecek bedelin % 8 inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeleri sunan istekli yeterli kabul edilir.”

İdari Şartnamenin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.2.3 üncü maddesinde; “ Bu belgelerdeki tutarların toplam ciro için teklif edilecek bedelin % 8 inden, ihale konusu hizmet işleri ile ilgili gelirleri için ise, teklif edilecek bedelin % 12 sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeleri sunan istekli yeterli kabul edilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale ilanı ve İdari Şartnamede isteklinin iş hacmini gösteren belgelerde aranılacağı belirtilen oranların farklı olduğu tespit edilmiştir. İhale ilanı ile ihale dokümanı arasında çelişkilerin bulunması Kanunun 29 uncu maddesi hükmüne aykırıdır ve bu çelişkiler nedeni ile ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılması mümkün değildir.

2) İdari Şartnamenin 2 inci maddesinde işin yapılacağı yerin Gölcük Devlet Hastanesi olduğu belirtilmektedir. Teknik Şartnamenin “hizmetin ifa şekli” başlıklı 5 inci maddesinde; “ A- Gölcük Devlet hastanesi olup, aşağıda gösterilmiştir. a) Mutfak (Hastane mutfağı onarım nedeniyle geçici olarak kullanılmaz hale gelirse, firma seyyar mutfak kurarak işe devam etmek zorundadır.) b) Yemekhane (2 adettir) c) Servisler” 6 ncı maddesinde; “Haftanın 7 günü sabah kahvaltısı, öğle yemeği ve akşam yemeğinin alıcının mutfağında pişirilmesi, pişmiş yemeğin adedine göre alıcının çeşitli dağıtım yerlerine nakli, buradaki mutfak ve tesislerde hijyenik koşullarda muhafazası, hasta ve refakatçiler için kat yemekhanelerine kadar nakli, bunun haricinde kalan personele ise yemekhanede self servis üzerinde dağıtımı, ekmek, su servisi, bulaşıkların toplanması ve yıkanması, yemek sorunu ve mutfağın temizliği, alıcı tarafından teslim edilen malzeme veya kendisinin teslim ettiği teçhizat ve ekipmanı sağlam ve çalışır bulundurmak ve arızaları gidermek müteahhide ait olacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.3.4/b maddesinde teklifle birlikte sunulması istenilen belgelerden “İşletme Belgesi”; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 17.12.2004 tarih ve 25673 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen bir belgedir.

Anılan Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre; “İşyeri Kurma İzni: İşyerlerinin kurulmadan önce sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun kurulması için yapılan inceleme sonucunda verilen izin belgesi” ve “İşletme Belgesi: İşyerlerinin kurma iznine uygun olarak kurulduğunun tespiti için yapılan incelemede iş sağlığı ve güvenliği konusunda noksan husus bulunmaması halinde verilen izin belgesi” ni ifade etmektedir.

Aynı Yönetmeliğin 2 nci maddesinde ise Yönetmelik kapsamı; “Bu Yönetmelik; a) 28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelikte belirtilen sanayiden sayılan işlerde 10 ve daha fazla kişinin çalıştığı işyerlerini,

b) Çalışan sayısına bakılmaksızın, 26/12/2003 tarihli ve 25328 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Kimyasal Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde tanımlanan tehlikeli kimyasal maddelerin üretildiği, kullanıldığı ve depolandığı işyerlerini,

c) İnşaat ve maden işyerleri ile taş ocaklarının sabit tesislerini, kapsar.” şeklinde belirlenmiştir.

Söz konusu Yönetmeliğin Kapsam ve Tanımlar başlıklı maddelerinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; teklifle birlikte sunulması istenilen “İşletme Belgesi”nin, işyeri kurulmadan önce alınan işyeri kurma izninden sonra bu izne uygun olarak kurulması halinde düzenlenen belgedir.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde ise “ İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükümleri yer almaktadır.

İşyeri İzin Belgesinin, isteklinin kendi işyerinin kuruluş ve faaliyetine ilişkin bir belge olduğu ve TSE Hizmet Yeri Yeterlik Belgesi’ne ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklama paralelinde, idare bünyesinde gerçekleştirilecek işlerde TSE Hizmet Yeri Yeterlik Belgesinin istenilmeyeceğine ilişkin hüküm dikkate alındığında; isteklilerin kendi işyerlerine ilişkin olarak aldıkları “İşletme Belgesi” de aynı gerekçelerle istenilmemesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 12 ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesi hükümleri çerçevesinde; idare binasında gerçekleştirilecek hizmet için, işyerlerinin kuruluş aşamasında alınması gereken “İşletme Belgesi”nin yeterlik şartı olarak konulmasının, şartnamelerde yapılan düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonelliğin sağlanması amacına yönelik olması hükmüyle bağdaşmadığı, rekabeti ve ihaleye katılımı engelliyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

3) 28.06.1995 tarih ve 22327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 560 Sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin 4 üncü maddesinde; “Gıda maddeleri üreten işyeri kurmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler, bu işyerleri imalata geçmeden önce Sağlık Bakanlığı`na müracaat ederek işyerinin taşıması gereken asgari teknik ve hijyenik şartlara göre çalışma izni almak ve Sağlık Bakanlığının düzenleyeceği gıda işyerleri siciline kaydolmak zorundadır. Çalışma iznine ait esas ve usuller yönetmelikle belirlenir….”,

5 inci maddesinde; “Gıda maddeleri üreten işyerleri, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı`nın düzenleyeceği gıda siciline kaydolmak ve sicil numarası almak, imal ettikleri gıda maddelerinin bileşiminde bulunan maddeleri Tarım ve Köyişleri Bakanlığı`na tescil ettirerek izin almak zorundadır. Tescil belgesindeki bilgiler ilgililerce gizli tutulur.

İllerdeki ticaret, sanayi, ticaret ve sanayi odaları ile diğer meslek kuruluşları üyelerini gıda siciline kaydettirmekle yükümlüdür.

Gıda sicili, izin ve tescil işlemlerinin esas ve usulleri yönetmelikle belirlenir…” hükümlerine yer verilmiştir.

05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun”un “Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir.Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce Valiliklerin (81 il) İl Sağlık Müdürlüklerine gönderilen 14.06.2004 tarih ve 09862 sayılı genelgede ise; 05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun” hükmü gereği daha önce kendileri tarafından yürütülmekte olan gıda üretim yerlerine Çalışma İzni verilmesi ve Özel Gıda Kontrol Laboratuarı Kuruluş İzni işlemlerinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca yürütüleceği belirtilmiştir.

Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Koruma Kontrol Genel Müdürlüğü’nce İl Müdürlüklerine gönderilen “Gıda Üretim İzni Talimatında” ise; 5179 sayılı Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Çalışma İzni ve Gıda Sicili ile Üretim İzni Yönetmeliği gereği; gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinin çalışma izni ve gıda sicil numarası almak zorunda olduğu, çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili işlemlerin 05.08.2005 tarihine kadar Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun almış olduğu yürütmeyi durdurma kararına istinaden söz konusu tarihten itibaren çalışma izni ve gıda siciline ilişkin işlemlerin yetki alanına göre belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlandığı, bu nedenle işletmelerin çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili başvurularının İl Müdürlükleri tarafından ilgili kurumlara yönlendirilmesi, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından yürütülmeye devam edilen üretim izin işlemlerine esas olmak üzere iş yerlerinden öncelikle “Çalışma İzni ve Gıda Sicili ile Üretim İzni Yönetmeliği”ne uygun olarak ilgili kurumlar tarafından düzenlenmiş olan “çalışma izni ve gıda sicil belgesi” istenileceği, 5179 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihten önce Sağlık Bakanlığından alınmış olan “çalışma izin belgesi”nin çalışma izni ve gıda sicil belgesi yerine kabul edilerek bu belge yanında ayrıca “gıda sicil belgesi” istenilmeyeceği belirtilmiştir.

5179 sayılı Kanun ile Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü ile Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Koruma Kontrol Genel Müdürlüğü’nün yukarıda yer alan ilgili genelge ve talimatları incelendiğinde; 5179 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce 560 Sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname” ve ilgili Yönetmelikleri uyarınca; gıda üretim yerlerine Çalışma İzni verilmesi işlemlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ayrıca gıda maddeleri üreten işyerlerinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’nın düzenleyeceği gıda siciline kaydolmak ve sicil numarası almak, imal ettikleri gıda maddelerinin bileşiminde bulunan maddeleri Tarım ve Köyişleri Bakanlığı`na tescil ettirerek izin almak zorunda bulundukları, 05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı Kanun gereğince; gıda üreten işyerlerine verilen çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ayrıca çalışma izni ve gıda sicili alan iş yerlerine üretime başlamadan önce “üretim izni”nin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilmeye devam edildiği, 5179 sayılı Kanun çerçevesinde çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin 05.08.2005 tarihine kadar Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yürütülmekte iken, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmeyi durdurma kararı gereğince bu tarihten sonra çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlanması gerektiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede; İdari Şartnamenin 7.3.4.(c) maddesinde istekliler tarafından “Tarım ve Köy İşleri Müdürlüğünden alınmış Gıda Üretim İzin Belgesi ve Gıda Üreten İşyerlerine Ait Çalışma İzni ve Gıda Sicili Belgesinin aslı veya noter tasdikli sureti”nin sunulması istenilmektedir. Gıda üreten iş yerlerine Gıda Üretim İzin Belgesinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verildiği, gıda üretim izni alabilmek için gerekli olan Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesinin ise Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından düzenlenmekte iken Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun almış olduğu yürütmeyi durdurma kararına istinaden; 05.08.2005 tarihinden itibaren çalışma izni ve gıda sicil belgesinin belediye mücavir alanları içerisinde Belediye Başkanlıkları, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından verilecek olduğu anlaşıldığından İdari Şartnamede yer alan düzenleme gıda üretim izin belgesinin yürürlükteki mevzuatına aykırıdır. Anılan düzenleme 05.08.2005 tarihinden sonra faaliyete başlayan firmalar aleyhine rekabeti daraltmakta olup, bu durum 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

4) Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde;

“Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.”düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin 7.3.4.(e) maddesinde istekliler tarafından “besin zehirlenmeleri ve yangın rizikolarına karşı sözleşmeden önce sigorta poliçesi verileceğine dair noterden taahhütname”nin sunulması gerektiği belirtilmektedir. Ancak buna ilişkin detaylar istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını sağlayacak ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde bulunan düzenlemeye uygun olacak şekilde belirtilmemiştir.

5) İdari Şartnamenin 7.3.4.(d) maddesinde istekliler tarafından “Ticaret odasından alınmış olan en az 1000 öğün yemek pişirme mutfak ve teçhizatına sahip olduğunu gösterir kapasite raporu”nun sunulması istenilmektedir. İdarenin mutfağında ve idare tarafından belirlenen teçhizatla gerçekleştirilecek iş için, isteklilerden 1000 öğün yemek pişirme mutfak ve teçhizatına sahip olduklarını gösterir kapasite raporunun istenilmesi, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik bir düzenleme değildir ve rekabeti engelleyici niteliktedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalede;

İdari Şartnamenin 7.4 üncü maddesinde “kamu ve özel kuruluşlarda son 5 yıl içinde yapılan malzemeli yemek pişirme, dağıtım hizmetlerinin” benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmektedir.

Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde ‘Benzer İş’; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari şartname ve ilan da belirlenen benzer iş tanımı içerisinde “malzemeli yemek pişirme” şartının yer aldığı, bu şart doğrultusunda anılan hizmeti malzemesiz olarak sunan isteklilerin ihaleye katılımlarının engellediği ve 4734 sayılı kanunun 5 nci maddesine aykırı olduğu, söz konusu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

Yönündeki düşüncemle karara katılıyorum.