Hizmet ihalelerinde hangi durumda yaklaşık maliyet güncellenir (KİK)

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Gebze Yerleşkesi İdari Hizmetler Birimi tarafından 15.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tübitak Gebze Yerleşkesi Çocuk Bakımevi İşletme” ihalesine ilişkin olarak Karsak Sosyal Hizmetler Nakliye İnş. ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 24.02.2014 tarih ve 6928 sayı ile doğrudan Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/877sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdare tarafından tesis edilen işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki, idare tarafından 24.01.2014 tarihinde alınan ve 27.01.2014 tarihinde onaylanan ihalenin iptali kararına karşı, ihaleye katılan isteklilerin şikayet başvurularını doğrudan idareye yapmaları üzerine idare tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi gereğince idarelerin komisyon kararı üzerine bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmeleri durumunda, eğer ihalenin iptali şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine alınmış ise isteklilerin doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunmaları gerektiği, halbuki, idareye şikayet başvurusunda bulunan isteklilerin söz konusu Kanun hükmünü dikkate almadan şikayet başvurularını doğrudan idareye yaptıkları, idarenin 24.01.2014 tarihinde aldığı iptal kararından önce idareye yapılmış herhangi bir şikayet başvurusu olmadığı da göz önüne alındığında idarece tesis edilen düzeltici işlemin herhangi bir yasal dayanağı olmadığı, kamu ihale mevzuatı açısından da herhangi bir geçerliliği bulunmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8’inci maddesinde idarelerin ihalenin iptali kararlarına karşı şikayet başvurularının nasıl yapılacağının düzenlendiği, buna göre SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz San. Tic. Ltd. Şti. ve Deneyim Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idarenin ihalenin iptaline karşı yaptıkları şikayet başvurularının yukarda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, bu çerçevede, idare tarafından 24.01.2014 tarihinde alınan ihalenin iptali kararı sonrasında yeniden gerçekleştirilecek olan ihalenin firmaları uhdesinde kalabileceği gerçeğinden hareketle idarece mevzuata aykırı olarak düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle, ihalenin SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının hak kaybına neden olduğu, bu nedenle ihalenin sakata uğratıldığı ve bu aşamada iptal edilmesinin zorunluluk arz ettiği,

2) SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. ve Deneyim Müh İnş Gıda Tem. Güv. Orman ve Orman Ür. San.ve Tic. Ltd. Şti.nin şikayet başvuruları üzerine idare tarafından düzeltici işlem tesis edilerek alınan 14.02.2014 tarihli komisyon kararında idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin güncellenerek yaklaşık maliyet tutarının 962.107,48 TL, karsız yaklaşık maliyet tutarının ise 805.317,70 TL olduğunun bildirildiği, ihaleye son başvuru tarihinden sonra yaklaşık maliyetin güncellenmesi şeklinde tesis edilen işlemlerin 4734 sayılı Kanun’un 9’uncu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 11’inci maddesi hükümlerine aykırı olduğu, ihale tarihinden sonra yaklaşık maliyetin güncellenemeyeceği, öte yandan, idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyetin ihale komisyonu tarafından hatalı olarak güncellendiği, şöyle ki, 2014 yılı I’inci altı ayına ait asgari ücret oranları dikkate alındığında işçilik maliyet tutarı toplamının 733.663,26 TL olduğu, işçilik maliyeti dışında kalan İdari ve Teknik Şartname’de düzenlenen teklif fiyata dahil olan giderler dikkate alınarak karsız yaklaşık maliyetin ihale komisyonu tarafından güncellenmesi durumunda 805.317,70 TL tutarındaki karsız yaklaşık maliyetin çok üzerinde bir tutarın çıkması gerektiği, yaklaşık maliyetin güncellenmesi işleminin mevzuatın öngördüğü şekilde yapılmaması nedeniyle, ihale üzerinde bırakılan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif tutarlarının güncellenen karsız yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı, ihale sonrası yaklaşık maliyetin güncellenmesi ve bu güncellemenin belli isteklilere avantaj sağlayacak şekilde yapılması nedeniyle ihalenin güvenilirliği ve saydamlığının kalmadığı, yaklaşık maliyetin mevzuat hükümlerine göre yeniden güncellenmesi durumunda teklifleri karsız yaklaşık maliyetin altında kalacak olan ihale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibinin sorgulanması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

15.01.2014 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 14 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin ihale dokümanı satın almadığı veya Ekap’tan indirmediği, 1 isteklinin teklif zarfının istekli tarafından imzalandığı ancak kaşelenmediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirmeye alınmadığı, belgelerin kontrolü ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflerin detaylı olarak ikinci kontrolünde SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Alfatek İletişim Tek. Hiz. Elek. Lojistik Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti., Cantem Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinde Malzeme gideri kalemi haricinde “Yönetici, Psikolog, Öğretmen, İngilizce Öğretmen, Doktor, Yardımcı Öğretmen, Temizlik-Mutfak Görevlisi”nin işçilik kalemlerinde tekliflerin aynı olduğunun görüldüğü, bu tespit doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilerin teklif cetvellerinin detaylı incelenmesi neticesinde Ata Tem. Ümit Erginol – Patoğlu Tem. Hiz. Refakatçi Hiz. Gıda Teks. Tur. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, RMN Per. Destek ve Sos. Hiz. Ltd. Şti., Lilyum İlaç. Tem. Tur. Nak. ve Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.- CPR Grup Tem. Yemek Bil. Oto. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın birim fiyat teklif cetvellerinde de aynı durumun tespit edildiği, buna göre ihaleye teklif veren 6 isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde malzeme kalemi haricinde 7 kalem personele ait birim fiyatların kuruş bedeline kadar aynı olduğunun tespit edildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde belirtilen bentlere bilgi ve belge destekli bağlanamadığı ve ayrıca tespit edilen duruma yönelik izlenecek usule ilişkin mevzuatta açık bir hüküm bulunmadığından ihale komisyonu tarafından söz konusu ihaleye yönelik verilen tüm tekliflerin değerlendirmeye alınmaksızın ihale yetkilisinin onayına sunulmak üzere
Oybirliği ile 24.01.2014 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, komisyon kararının 27.01.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve isteklilere tebliğ edildiği,

Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle iptal edilen ihalede geçerli teklif sahibi SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iptal kararının iptaline ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 05.02.2014 tarihli kararı ile şikayet sebebi yerinde görülerek düzeltme yapılması yoluyla giderilebileceği ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve ihale komisyonunun yeniden toplanarak en avantajlı birinci ve ikinci teklife karar verilmesinin düzeltici işlem olarak belirlendiği,

SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin şikayeti üzerine alınan 05.02.2014 tarihli kararın başvuru sahibi Karsak Sos. Hiz. Nak. İnş. ve İnş. malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne 11.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği,

14.02.2014 tarihli tutanakta söz konusu ihalede ilan tarihinin 18.12.2013, ihale tarihinin 15.01.2014 olduğu, idarece yaklaşık maliyet hesabının 2013 yılının II. altı aylık dönemine ait asgari ücret üzerinden hesaplandığı, idarenin düzeltici işlem kararı vermesi üzerine komisyonca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince yaklaşık maliyetin güncellendiği, ihale tarihinin 2014 yılında olması nedeniyle yaklaşık maliyetin 2014 yılı I. altı ayı için tespit edilen bedelle güncellenmesi neticesinde 962.107,48 TL+ KDV olarak tespit edildiği,

14.02.2014 tarihli komisyon kararında ise, 7 geçerli teklifin bulunduğu, güncellenen yaklaşık maliyete göre tespit edilen karsız yaklaşık maliyetin altında teklif bulunmadığından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, geçerli tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde en düşük teklifi veren SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlendiği, Alfatek İletişim Tek. Hiz. Elek. Lojistik Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

14.02.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 19.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Mezkur Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) (Değişik: 03/05/2011- R.G. 27923/1 md) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerdir. Öte yandan şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak süresi içinde doğrudan Kuruma yapacaklardır.

Yapılan inceleme sonucunda 27.01.2014 tarihli bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali kararının isteklilere tebliği üzerine SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 05.02.2014 tarihli kararı ile şikayet sebebi yerinde görülerek düzeltme yapılması yoluyla giderilebileceği ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve ihale komisyonunun yeniden toplanarak en avantajlı birinci ve ikinci teklife karar verilmesinin düzeltici işlem olarak belirlendiği, anılan isteklinin şikayeti üzerine idarece alınan 05.02.2014 tarihli kararın başvuru sahibi Karsak Sos. Hiz. Nak. İnş. ve İnş. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne 11.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği, 14.02.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının ise başvuru sahibine 19.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 24.02.2014 tarih ve 6928 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 19.02.2014 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin “İdare tarafından tesis edilen işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki, idare tarafından 24.01.2014 tarihinde alınan ve 27.01.2014 tarihinde onaylanan ihalenin iptali kararına karşı, ihaleye katılan isteklilerin şikayet başvurularını doğrudan idareye yapmaları üzerine idare tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi gereğince idarelerin komisyon kararı üzerine bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmeleri durumunda, eğer ihalenin iptali şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine alınmış ise isteklilerin doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunmaları gerektiği, halbuki, idareye şikayet başvurusunda bulunan isteklilerin söz konusu Kanun hükmünü dikkate almadan şikayet başvurularını doğrudan idareye yaptıkları, idarenin 24.01.2014 tarihinde aldığı iptal kararından önce idareye yapılmış herhangi bir şikayet başvurusu olmadığı da göz önüne alındığında idarece tesis edilen düzeltici işlemin herhangi bir yasal dayanağı olmadığı, kamu ihale mevzuatı açısından da herhangi bir geçerliliği bulunmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8’nci maddesinde idarelerin ihalenin iptali kararlarına karşı şikayet başvurularının nasıl yapılacağının düzenlendiği, buna göre SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz San. Tic. Ltd. Şti. ve Deneyim Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idarenin ihalenin iptaline karşı yaptıkları şikayet başvurularının yukarda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu” iddialarına ilişkin olarak şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin, ihalenin iptali kararının kaldırılması amacıyla idareye yapılan şikayet üzerine idarece alınan kararın başvuru sahibine tebliğ tarihi olan 11.02.2014 tarihi olduğu, dolayısıyla söz konusu ihalede anılan mevzuat gereğince başvuru sahibinin bir şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karara yönelik olarak kararın kendisine bildirilmesini izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 21.02.2014 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 24.02.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmü ve başvuru sahibinin geçerli teklifler arasında üçüncü sırada olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin “idare tarafından 24.01.2014 tarihinde alınan ihalenin iptali kararı sonrasında yeniden gerçekleştirilecek olan ihalenin firmaları uhdesinde kalabileceği gerçeğinden hareketle idarece mevzuata aykırı olarak düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle, ihalenin SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının hak kaybına neden olduğu, bu nedenle ihalenin sakata uğratıldığı ve bu aşamada iptal edilmesinin zorunluluk arz ettiği” yönündeki iddiası bakımından başvuru sahibinin hak kaybı ya da zarara uğrama ihtimalinin incelenen ihale bakımından gerçekleşmesi gerektiği, bu durumda söz konusu ihalede başvuru sahibinin 1 veya 2’nci avantajlı teklif sahibi konumunda bulunmadığı ve idarenin düzeltici işlem kararına yönelik olarak 1 veya 2’nci avantajlı teklif sahiplerinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin herhangi bir iddiaya yer vermediği dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adının “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Çocuk Bakımevi İşletmesi Hizmet Alımı” şeklinde belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde işe başlama tarihinin 01.04.2014, işi bitirme tarihinin ise 31.12.2014 olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak 0,00569 (bindebeş,altmışdokuz) ihale komisyon karar pulu, 0,00948 (bindedokuz,kırksekiz) damga vergisi ve 0,0005 (onbindebeş) KİK payı, noter masrafları, ulaşım, her türlü vergi, resim, harçlar ile işçilik giderleri, personel yol gideri, sabah ve ikindi kahvaltısı, malzeme giderleri ve ilaçlama teklif fiyata dahildir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Çocuk Bakımevi Yöneticisi (Brüt asgari ücretin % 300 fazlası),

b) Psikolog (Brüt asgari ücretin % 200 fazlası),

c) Öğretmen (Brüt asgari asgari ücretin % 150 fazlası),

d) İngilizce Öğretmeni (Brüt asgari ücretin % 150 fazlası),

e) Yardımcı Öğretmen (Çocuk Bakıcısı) (Brüt asgari ücretin % 100 fazlası),

f) Uzman Çocuk Doktoru (Brüt asgari ücretin % 80 fazlası),

g) Temizlik ve Mutfak Görevlisi (Brüt asgari ücretin % 10 fazlası)

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Yemek Gideri: Çalışacak personelin ve çocukların öğle yemeği İdare tarafından karşılanacaktır. Ancak çocuklara verilecek sabah ve ikindi kahvaltısı yükleniciye ait olacaktır. Teknik Şartnamenin 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen çocuk sayısında artış olması halinde, artışa konu olan kısma ilişkin sabah ve ikindi kahvaltısı idare tarafından karşılanacaktır.

b) Yol Gideri: Uzman Çocuk Doktoru için aylık, 8 gün X12,33 TL brüt ücret üzerinden nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecek; diğer tüm çalışanlar [Çocuk Bakımevi Yöneticisi, Psikolog, Öğretmen, İngilizce Öğretmeni, Yardımcı Öğretmen (Çocuk Bakıcısı), Temizlik ve Mutfak Görevlisi] için aylık, 22 gün X12,33 TL brüt ücret üzerinden nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamenin 4.6.1. maddesinin 11.fıkrasındaki malzemeler istekli tarafından karşılanacaktır.

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik Şartnamenin 4.6.1.’nin 5.fıkrasındaki ilaçlama yüklenici tarafından karşılanacaktır.

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

19/01/2013 tarih ve 28533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişilik Yapılmasına Dair Kanunun” 9. maddesiyle değiştirilen “5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre, kısa vadeli risk prim oranı % 2 olarak uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli ise

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[1]

İhale kayıt numarası :2013/184050

şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur.Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.6.Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.4. …Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

15.01.2014 tarihinde yapılan başvuru konusu ihaleye ait 12.12.2013 tarihli ihale onay belgesi ekinde yer alan yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde, idarece, 2013 yılı II. altı ayına ait asgari ücret üzerinden hesaplanan işçilik ücretleri toplamı olarak 682.877,36 TL hesaplandığı, buna piyasa araştırması yapılmak üzere belirlenen kahvaltı, malzeme ve ilaçlama giderleri eklenerek toplam 754.533,66 TL hesaplandığı, işçilik giderleri toplamının %3’ü oranında sözleşme gideri, toplam giderlerin %20’si oranında da yüklenici karı belirlenerek toplam yaklaşık maliyetin 925.926,72 TL hesaplandığı anlaşılmıştır.

Ancak 27.01.2014 tarihinde bütün tekliflerin reddedilmesi suretiyle iptaline karar verilen başvuru konusu ihaleye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan inceleme neticesinde şikayet başvurusu uygun görülerek iptal kararının iptaline ve ihale sürecinin devamına karar verildiği ve 14.02.2014 tarihli tutanakta ve komisyon kararında “ihalede ilan tarihinin 18.12.2013, ihale tarihinin 15.01.2014 olduğu, idarece yaklaşık maliyet hesabının 2013 yılının II. ayına ait asgari ücret üzerinden hesaplandığı, bu nedenle 2014 yılında yapılan ihalede yaklaşık maliyetin 2014 yılı I. altı ayı için tespit edilen bedelle güncellenmesi neticesinde yaklaşık maliyet tutarının 962.107,48 TL+KDV olduğu, güncellenen yaklaşık maliyet bedeline göre tespit edilen karsız yaklaşık maliyetin 805.317,70 TL olduğu, bu bedelin altında geçerli teklif bulunmadığından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı ve en düşük fiyat esasına göre değerlendirmenin yapıldığı” belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri gereğince, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncelleneceği,ancak işçilik dışındaki diğer kalemlere ilişkin kısmın ihale tarihinden sonra güncellenmesi söz konusu olmadığından, idarece yaklaşık maliyetin işçilik giderlerine ilişkin kısmının 2014 yılı I. altı ayı için tespit edilen bedelle güncellenmesinde bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Bu kapsamda yapılan incelemeye göre, başvuru konusu ihaleye ait dokümandaki düzenlemeler dikkate alınarak KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplama neticesinde, ayni olarak temin edilecek yemek maliyeti, malzeme ve ilaçlama gideri hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 733.663,26 TL olduğu, idarece işçilik ücretlerinin güncellenmesi neticesinde yaklaşık maliyet tutarının 962.107,48 TL+KDV olduğu, güncellenen yaklaşık maliyet bedeline göre tespit edilen karsız yaklaşık maliyetin 805.317,70 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin 829.963,26 TL, ikinci avantajlı Alfatek İletişim Tek. Hiz. Elek. Lojistik Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise 836.317,26 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen birinciiddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Tübitak Gebze Yerleşkesi Çocuk Bakımevi İşletmesi Hizmet Alımı işi olup 15.01.2014 tarihinde yapılan ihaleye 14 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin ihale dokümanı satın almadığı veya Ekap’tan indirmediği, 1 isteklinin teklif zarfının istekli tarafından imzalandığı ancak kaşelenmediği gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflerin detaylı olarak ikinci kontrolünde SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Alfatek İletişim Tek. Hiz. Elek. Lojistik Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti., Cantem Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinde Malzeme gideri kalemi haricinde “Yönetici, Psikolog, Öğretmen, İngilizce Öğretmen, Doktor, Yardımcı Öğretmen, Temizlik-Mutfak Görevlisi”nin işçilik kalemlerinde tekliflerin aynı olduğunun görüldüğü, bu tespit doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilerin teklif cetvellerinin detaylı incelenmesi neticesinde Ata Tem. Ümit Erginol – Patoğlu Tem. Hiz. Refakatçi Hiz. Gıda Teks. Tur. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, RMN Per. Destek ve Sos. Hiz. Ltd. Şti., Lilyum İlaç. Tem. Tur. Nak. ve Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.- CPR Grup Tem. Yemek Bil. Oto. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın birim fiyat teklif cetvellerinde de aynı durumun tespit edildiği, buna göre ihaleye teklif veren 6 isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde malzeme kalemi haricinde 7 kalem personele ait birim fiyatların kuruş bedeline kadar aynı olduğunun tespit edildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde belirtilen bentlere bilgi ve belge destekli bağlanamadığı ve ayrıca tespit edilen duruma yönelik izlenecek usule ilişkin mevzuatta açık bir hüküm bulunmadığından ihale komisyonu tarafından söz konusu ihaleye yönelik verilen tüm tekliflerin değerlendirmeye alınmaksızın ihale yetkilisinin onayına sunulmak üzere oybirliği ile 24.01.2014 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, komisyon kararının 27.01.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve isteklilere tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iptal kararının iptaline ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin başvuru üzerine 05.02.2014 tarihli kararı ile şikayeti yerinde görerek ihale komisyonunun yeniden toplanarak en avantajlı birinci ve ikinci teklife karar verilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, idare kararının başvuru sahibi Karsak Sos. Hiz. Nak. İnş. ve İnş. malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne 11.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

İdarenin anılan düzeltici işlem kararı üzerine alınan 14.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararında 7 teklifin geçerli kabul edildiği, güncellenen yaklaşık maliyete göre tespit edilen karsız yaklaşık maliyetin altında teklif bulunmadığından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, geçerli tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde en düşük teklifi veren SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlendiği, Alfatek İletişim Tek. Hiz. Elek. Lojistik Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, 14.02.2014 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararının başvuru sahibine 19.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56’ncı maddesinde idareye şikayet başvurusunda bulunan veya şikayet üzerine idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan ise sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, başvurular üzerine idarece veya Kurumca 54’üncü maddede sayılan ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine kararlarından birisinin alınacağı hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Mezkur Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

…

(3) (Değişik: 03/05/2011- R.G. 27923/1 md) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceklerdir. Öte yandan şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak süresi içinde doğrudan Kuruma yapacaklardır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle 27.01.2014 tarihli ihalenin iptali kararının isteklilere tebliğini müteakip SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 05.02.2014 tarihli kararı ile şikayet sebebi yerinde görülerek ihale komisyonunun yeniden toplanarak en avantajlı birinci ve ikinci teklife karar verilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, alınan 05.02.2014 tarihli idare kararının başvuru sahibi Karsak Sos. Hiz. Nak. İnş. ve İnş. malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne 11.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği, şikayet üzerine alınan karar doğrultusunda toplanan ihale komisyonunca verilen 14.02.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının ise başvuru sahibine 19.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 24.02.2014 tarih ve 6928 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine idarece veya Kurumca 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde sayılan ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine kararlarından birisinin alınması gerekmektedir. İhale sürecinde ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin karar alma yetkisi ise ihale komisyonuna aittir. İhale komisyonu gerek tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında mevzuat hükümlerine uygun şekilde ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif ile eğer varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleyerek en kısa sürede kararını onaylamak üzere ihale yetkilisinin onayına sunar. İhale yetkilisi de ihale komisyonu kararını mevzuatın öngördüğü sürede onaylamak veya gerekçesini belirtmek suretiyle onaylamama yetkisine sahiptir. Kararın onaylanması halinde ihale komisyonu kararı geçerli olup idare komisyon kararının gereğini yerine getirmekle mükelleftir. Kararın onaylanmaması halinde ise ihale komisyonu kararı hükümsüz sayılmaktadır.

Buna göre, şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan başvurunun reddine kararı idarenin şikayete konu işleminin yerinde olduğu anlamına gelip kesin karar niteliği taşıdığından karar üzerine ihale komisyonunca ayrıca bir işlem yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine veya ihalenin iptaline yönünde bir karar verilmesi halinde ise alınan karar kesin karar niteliğinde olmayıp, ihale sürecinde tek karar alma yetkisine sahip olan ihale komisyonunca alınan idari karar veya Kamu İhale Kurulu kararı gerekçesine uygun şekilde yeni bir ihale komisyonu kararı alması ve alınan kararın ihale yetkilisinin onayına sunulması gerekmektedir. İhale yetkilisinin onaylaması ile kesinleşen bu ihale komisyonu kararına karşı da hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Başvuru konusu ihalede, SGM Tem. ve Taş. Hiz. Gıda Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin şikayeti üzerine alınan idare kararı başvuru sahibine 11.02.2014 tarihinde tebliğ edilmekle beraber, alınan bu idari kararın nihai bir karar niteliğinde olmadığı, alınan idari kararın içeriğinin şikayetin haklı bulunması sonucu ihale komisyonunun yeniden toplanarak en avantajlı birinci ve ikinci teklife karar verilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin olduğu, bu idari karar üzerine alınan ve ihale yetkilisinin onaylaması ile kesinleşen 14.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararının ise başvuru sahibine 19.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında şikayete konu hususun öğrenildiği tarihin 19.02.2014 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, buna göre başvuru sahibi tarafından 24.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibince Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda süresinde yapıldığı anlaşıldığından Kurul çoğunluğunun birinci iddiaya ilişkin süre yönünden “başvurunun reddine” ilişkin kısmına katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İdare tarafından tesis edilen işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki, idare tarafından 24.01.2014 tarihinde alınan ve 27.01.2014 tarihinde onaylanan ihalenin iptali kararına karşı, ihaleye katılan isteklilerin şikayet başvurularını doğrudan idareye yapmaları üzerine idare tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi gereğince idarelerin komisyon kararı üzerine bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmeleri durumunda, eğer ihalenin iptali şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine alınmış ise isteklilerin doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunmaları gerektiği, halbuki, idareye şikayet başvurusunda bulunan isteklilerin söz konusu Kanun hükmünü dikkate almadan şikayet başvurularını doğrudan idareye yaptıkları, idarenin 24.01.2014 tarihinde aldığı iptal kararından önce idareye yapılmış herhangi bir şikayet başvurusu olmadığı da göz önüne alındığında idarece tesis edilen düzeltici işlemin herhangi bir yasal dayanağı olmadığı, kamu ihale mevzuatı açısından da herhangi bir geçerliliği bulunmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8’nci maddesinde idarelerin ihalenin iptali kararlarına karşı şikayet başvurularının nasıl yapılacağının düzenlendiği, buna göre SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz San. Tic. Ltd. Şti. ve Deneyim Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idarenin ihalenin iptaline karşı yaptıkları şikayet başvurularının yukarda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, bu çerçevede, idare tarafından 24.01.2014 tarihinde alınan ihalenin iptali kararı sonrasında yeniden gerçekleştirilecek olan ihalenin firmaları uhdesinde kalabileceği gerçeğinden hareketle idarece mevzuata aykırı olarak düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle, ihalenin SGM Tem. ve Taş. Hizm. Gıda Taah. Paz San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının hak kaybına neden olduğu, bu nedenle ihalenin sakata uğratıldığı ve bu aşamada iptal edilmesinin zorunluluk arz ettiği” şeklinde ifade edilen birinciiddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının, ihalenin idarece iptaline karşı yapılan şikayet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem kararının mevzuata uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, ihalenin tekrar yapılması sonucunda ihaleyi kazanabileceğinden ihalenin iptalinden menfaati ehliyetinin kabulü gerekmektedir.

Ancak, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin 1. fıkrasında; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 15.01.2014 tarihinde yapılan ihalenin 24.01.2014 tarihinde “ihaleye yönelik verilen tüm tekliflerin değerlendirmeye alınmaksızın” gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı, dolayısıyla iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, bu durumda ihalenin iptali kararının iptaline ilişkin istemin idari yargıda açılacak davada ileri sürülebileceği açıktır.

Bu itibarla, isteklinin başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin idarenin hatalı işleminin geri alınması kapsamında olduğu, bu işlem öncesindeki başvurunun ise “şikâyet başvurusu” niteliğinde olmadığı düşünülmektedir. İdarece tesis edilen işleme istekli tarafından önce idareye sonrasında da Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğu, ihalenin iptal kararının doğru olduğu iddiasında bulunan isteklinin birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olmasının da bu başvuru kapsamında önemi bulunmadığından, başvuru ehliyetinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvurunun esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.