Hizmet alımında yemek ve yol bedellerinin fiilen çalışılmayan günler için ödenmesi kamu zararı oluşturmaz, tazmin hükmü kaldırılır (Sayıştay)

Hizmet alım işine ait hakedişlerde fiilen çalışılan günler için ödenmesi gereken yemek ve yol bedellerinin, fiilen çalışılmayan günler için de ödenmesi;

150 sayılı İlamın 8. maddesiyle; … yüklenimindeki … Hizmet İşi kapsamında …, …, … ve … Şube Müdürlüklerine ait hakedişlerde; fiilen çalışılan günler için ödenmesi gereken yemek ve yol bedellerinin, fiilen çalışılmayan günler için de ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Memur …), temyiz dilekçesinde özetle; yüklenicinin personele yaptığı yol, yemek yardımı ödemesi sonucu sözleşme metnini yanlış yorumlamadan ve birbirine bağımlı olmayan durumlar arasında bağ kurarak oluşturulan kamu zararı varlığının temyiz edilmesi gerektiğini, buna gerekçe olarak ise; sorgu cevabi yazılarında da ifade edildiği gibi; Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesi hükmü gereği söz konusu asgari ücretin belli bir oran fazlası (% 50, % 150 gibi), ödenecek yol ve yemek ücretleri gibi bedellerinin yaklaşık maliyet hesabında kullanıldığını ve ihale dokümanında belirtildiğini, söz konusu iş her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı ihale olsa da yine Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre ihale kapsamında birim fiyat üzerinden teklifler alınarak birim fiyat sözleşmesi imzalandığını, söz konusu işin ödeme işlemlerinin Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci bölümündeki “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesine göre yapıldığını; dolayısıyla, söz konusu işin aylık yapılan imalatlara bağlı olması nedeni, birim fiyatlı olması ve ödemelerin de bu kapsamda yapılması sebebi ile personel maaşı, yol ve yemek ücretleri v.b. durumlar ile ilgili İdareleri tarafından yükleniciye ayrıca bir ödeme yapılmamakta olduğunu, ihale dokümanında belirtilen asgari ücretin belli bir oran fazlası (% 50, % 150 gibi), ödenecek yol ve yemek ücretlerinin yaklaşık maliyet hesabında kullanılmakta olup firmaların personele ödeyeceği asgari tutarları belirtmekte olduğunu, İdareleri tarafından söz konusu işin yapımı esnasında yapılan ödemelerin yapılan iş adetleri ile birim fiyatları çarpımı sonucunda bulunan değer üzerinden Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak yapılmakta olduğunu, yapılan iş adetleri ile birim fiyatları çarpımı sonucunda bulunan değere ilave olarak fiyat farkı ve KDV hariç yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığını, personel maaş bordrolarında maaş (asgari ücretin % 50, % 150 fazlası gibi), yol ve yemek ücretlerinin asgari düzeyde yatırılıp yatırılmadığının kontrol edilmekte olduğunu, ayrıca her ne kadar söz konusu işe ait sözleşme ve şartnamelerde fiilen çalışılmayan günler için yemek ve yol bedellerinin ödeneceğine dair herhangi bir hüküm de bulunmasa da yüklenici tarafından personele yapılan ilave ödemeler ile ilgili, İdarelerince yükleniciye ilave bir ödeme yapılmadığı, personellerin performanslarını arttırdığı ve buna mukabil kamu yararının sağlandığı sebebi ile firmalarca personele yapılan prim, fazla ödeme v.b. konular ile ilgili firmaya bir yaptırım uygulanmadığını, sorguya yapılan bu savunmanın Denetçi görüşü doğrultusunda kabul edilmeyerek ilama dönüştüğünü, ancak, Denetçi tarafından fiilen çalışılan günler için ödenmesi gereken yemek ve yol yardımının, çalışılmayan günler için de ödenmesi sonucu oluştuğu tespit edilen ve Sayıştay 5. Dairesi tarafından ilamı yayınlanan kamu zararının taraflarınca da kabul edilmediğini, İdareleri tarafından yükleniciye yapılan ödemelerin Savcının görüşünde de belirttiği gibi mevzuata uygun olarak yapıldığını, söz konusu işin personele dayalı hizmet alımı olmasının yükleniciye birim fiyatlar üzerinden verilen hakediş tutarlarında bir değişiklik ortaya çıkarmamakta olduğunu, bu iş kapsamındaki ödemeler iki aşamada değerlendirilecek olursa bu aşamalardan birincisini İdarelerinin yükleniciye yaptığı hakediş ödemelerinin, ikinci aşamayı ise yüklenicinin uhdesinde çalıştığı personele yaptığı ödemelerin oluşturmakta olduğunu, kamu zararına sebebiyet verdiği belirtilen ödemenin ise yüklenicinin uhdesinde çalıştığı personele yaptığı ödemeleri konu almakta olduğunu, kamu zararının yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında oluşma ihtimalinin de bulunmadığını, çünkü söz konusu 2011/26121 ihale kayıt numaralı işe 4 Mart 2011 tarihinde ilana çıkıldığını, o tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği 78.13 üncü maddesinde yer alan; “Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.” hükmü gereği idari şartnamenin 25.3.2. maddesinde; “İş kapsamında çalıştırılması öngörülen tüm personele yemek ve yol bedelleri nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrolarında gösterilecektir. Yol ve yemek bedellerinin ödenmesinde (26 gün) üzerinden hesaplama yapılacaktır. Yemek bedeli (günlük brüt): … TL/Gün, yol bedeli (günlük brüt): … TL/Gün olacaktır…” hükmüne yer verildiğini, yaklaşık maliyet hesaplamalarında bu sebeple yol ve yemek bedellerinin 26 gün üzerinden yapıldığını, İdarelerinin sadece yüklenicinin personele vereceği asgari bedeli (% 50 fazlası veya % 150 fazlası) ve yol, yemek yardımı bedellerini belirlediğini, bu belirleme sisteminin de mevzuatın zorunlu kıldığı durum olduğunu ve yaklaşık maliyet hesabında kullanıldığını, yaklaşık maliyet hesabında kullanılan işçilik maliyet hesabının da Kamu İhale Kurumu resmi internet sayfasında yer alan işçilik modülünden yapıldığını, ayrıca her ne kadar kamu zararına sebebiyet vermediklerini savunuyor olsalar dahi bir anlık zarar oluştuğu düşünülse bile;

1- Normal şartlarda firma tarafından çalışılan günler üzerinden ödeme yapılsa, 2014 yılı Şubat ayında 2 gün, Nisan ayında 1 gün, Mayıs ayında 1 gün ve Haziran ayında 1 gün olmak üzere toplam 5 (beş) günlük yol ve yemek parası personele yüklenici tarafından ödenmemiş olsa, yüklenicinin o ay düzenlenen hakedişi sonucunda İdarelerinden aldığı hakediş tutarında bir değişiklik olmayacağını, çünkü taraflarınca ödemelerin yapılan iş adetleri ile birim fiyatları çarpımı sonucunda bulunan hakediş tutarına fiyat farkı ve KDV eklenerek yapılmakta olduğunu, yüklenicinin uhdesinde bulunan personele kendi inisiyatifi ile ilave ödediği tutarların (ilave yol, yemek, ikramiye, prim vb.lerinin) dikkate alınmadığını,

2- Kamu zararı oluşması için kamu malının/parasının haksız bir şekilde başka bir kurum/kişiye aktarılması gerektiğini, bu işlemde ise firmaya ödemeler yapılan iş miktarları ile teklif fiyatları çarpımı sonucu elde edilen tutarın, 2011/26121 ihale kayıt numaralı işin tabi olduğu 07.05.2004 tarihli ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a uygun olarak hesaplanarak bulunan fiyat farkı tutarı eklenmesi sonucu bulunan tutar üzerinden yapılmakta olduğunu, firmanın personele verdiği maaş, yol ve yemek yardımının ihalede teklif ettiği ve sözleşmeye bağlanan teklif birim fiyatını değiştirmediğini, personele maaş, yol ve yemek ödemelerinin İdareleri tarafından değil yüklenici tarafından ödenmekte olduğunu, İdarelerince sadece yüklenicinin personele vereceği asgari bedelin (% 50 fazlası veya % 150 fazlasının) belirlendiğini, bu belirleme sisteminin de mevzuatın zorunlu kıldığı durum olduğunu ve yaklaşık maliyet hesabında kullanıldığını, bu yaklaşık maliyet hesabında kullanılan işçilik maliyet hesabının da Kamu İhale Kurumu resmi internet sayfasında yer alan işçilik modülünden hesaplandığını,

3- Söz konusu iş kapsamında; yapılan iş adetleri ile birim fiyatları çarpımı sonucunda bulunan hakediş tutarına fiyat farkı ve KDV eklenerek yükleniciye ödeme yapılmakta olduğunu, bu aşamalardan teklif birim fiyatın sözleşmede sabit olup değişiklik göstermediğini, fiyat farkının ise söz konusu işin ilanı/duyurusu 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olması sebebiyle, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplandığını, KDV’nin de mevzuat çerçevesinde uygulandığını, hata yapılması muhtemel işlemin fiyat farkı hesabında olması düşünülerek söz konusu işin şu an yürürlükte olmayan “Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ına tabi olduğunun göz önüne alınması gerektiğini,

4- 26 gün yol yemek bedeli üzerinden hesaplama yapılıp yaklaşık maliyetin belirlenmesi ve firmanın buna teklif vermesi sonrasında firmanın çalışanına fazla maaş, yol ve yemek bedeli vermesi sonrası İdarelerinden sözleşme bedelleri dışında bir ödeme yapılmamakta olduğunu, yüklenicinin personele çalışılan günden az yol, yemek yardımı ödemesi yapması halinde yüklenici tarafından personele ödenmeyen tutarın yüklenici karı hanesine yazılacağı ve kamu zararı oluşacağı düşünülerek yüklenici tarafından personele çalışılan gün üzerinden yapılması gereken ödeme tutarının eksiksiz yapılıp yapılmadığının bordrolardan taraflarınca kontrol edilerek gerekli incelemelerin yapıldığını ve zarara sebebiyet verilmediğini,

5- Denetçi tarafından tespit edilen kamu zararı eğer 2011/26121 ihale kayıt numaralı söz konusu işin 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre değil de şu an yürürlükte olan ancak bu işin tabi olmadığı 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”a tabi olması halinde hesaplanacak fiyat farkında fazla ödeme yapılarak kamu zararı oluşabileceğini, ancak bu iş şu an yürürlükte olmayan esaslara tabi olduğu için hesaplanan fiyat farkı sebebiyle bir zararın doğmadığını

Belirterek yukarıda arz ve izah edilen, Kurulumuzca yapılacak tetkik esnasında ortaya çıkacak sair nedenler ve re’sen dikkate alınacak sebeplerle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle 5. Daire kararında belirtilen kamu zararının kabul edilmediği, idare tarafından yükleniciye yapılan ödeme ile bir bağı olmayan yüklenicinin personeline yaptığı yol ve yemek yardımı ödemesi olayını sözleşme metninin yanlış yorumlanması ve birbirine bağımlı olmayan durumlar arasında bağ kurarak kamu zararının varlığının kabul edildiği, söz konusu işin personele dayalı hizmet alımı olmasının yükleniciye birim fiyatlar üzerinden verilen hakediş tutarlarında bir değişiklik ortaya çıkarmadığı, bu iş kapsamında idare tarafından yapılan ödemelerin yükleniciye yapıldığı, kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilen ödemenin ise yüklenicinin uhdesinde çalıştırdığı personele yapılan ödemeler olduğu, oysa yüklenicinin personeline yaptığı ödemeler dolaysıyla kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığı, yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında da kamu zararının oluşmadığı ifade edilerek, 5. Dairenin vermiş olduğu kararın bozulmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, sorumlunun savunmasında belirtmiş olduğu hususlar, ileri sürmüş olduğu gerekçeler ve yapmış olduğu açıklamaların Başsavcılık tarafından da kabul edilmekte olup, yapılan savunmanın yeterli görüldüğü, yaklaşık maliyetin, Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesi hükmüne göre tespit edildiği, ödenecek yol ve yemek ücretlerinin yaklaşık maliyetin hesabında kullanıldığı ve ihale dokümanında da bu hususun belirtildiğinin anlaşıldığı, adı geçen Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde;

“İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dâhil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dâhil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.”

Hükmünün yer aldığı, idare tarafından gerçekleştirilen ihaleye ilişkin hakediş düzenlemelerinin ve ödemelerinin Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesi hükmüne göre yapıldığı, bu nedenle yapılan işlemlerde mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve yapılan ödemelerden dolayı herhangi bir kamu zararının oluşmadığının değerlendirildiği; bu itibarla, Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 41230 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve 41315 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …’ya 25.08.2017, aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 41224 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’e 21.08.2017, 41226 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 21.08.2017, 41227 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 21.08.2017, 41228 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 21.08.2017, 41229 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 19.08.2017, 41313 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’ya 21.08.2017, 41314 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 11.08.2017, 41316 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’ye 15.07.2017, 41317 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 17.08.2017, 41362 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 24.08.2017, 41363 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 11.08.2017 ve 41364 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’a 14.08.2017 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yemek ve yol bedellerine ilişkin düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Tip İdari Şartname ve Kamu İhale Genel Tebliğinde yer almıştır. Buna göre personele dayalı hizmet alımı ihalelerinde, yemek ve yol bedellerinin teklif fiyatına dâhil edilip edilmeyeceği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesi gereği kamu idarelerinin takdirine bırakılmıştır. İdareler bu konudaki iradesini idari şartnamede açık olarak belirtmek zorundadırlar. Tip İdari Şartnamenin 25.3.2. alt maddesinde, yemek ve yol bedellerinin teklife dâhil edilmemesi halinde boş bırakılacağı belirtilmiş; teklife dâhil edilmesi durumunda ise bunun ayni veya nakdi olarak karşılanmasının gerektiği belirtilmiştir. Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kamu idarelerinin, yemek ve yol bedelinin karşılanıp karşılanmaması konusunda ve karşılanacak ise bunun ayni veya nakdi şekilde olacağına dair bir takdir hakkına sahip olduğu söylenebilir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine göre; yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak ödenmesi öngörülen ihalelerde, brüt tutarlar üzerinden bir ayda kaç gün ödeneceğinin idari şartnamede gösterilmesi gerektiği belirtilmektedir. Tip İdari Şartnamenin “Yemek, yol ve giyecek giderleri” başlıklı 25.3.2. alt maddesinin dipnotunda; “Yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.” ifadesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci ve devamındaki alt maddelerde, personele dayalı hizmet alımlarında teklif fiyatına dâhil olacak giderler düzenlenmiştir. Tebliğin yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak karşılanmasını düzenleyen 78.13 üncü alt maddesinde:

“Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir.”

Denilmektedir.

Dikkat edileceği üzere, nakdi ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedellerinin, günlük brüt tutarlarının yukarıda belirtilen hükümler uyarınca şartnamede belirtilmesi bir zorunluluktur. Yemek ve yol bedellerinin ayda kaç gün üzerinden ödeneceği ise mezkûr maddenin ikinci cümlesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.”

Yemek ve yol bedelleri, teklife dâhil giderler arasında belirtilmiş ise iki farklı durum ortaya çıkmaktadır. -İlama konu olayda sözleşme yapılıp yapılmadığına ilişkin bir bilgi olmamakla beraber- eğer yüklenici ile personeli arasında İş Kanununun 45 inci maddesi uyarınca bir yazılı sözleşme var ise yemek ve yol bedellerinin yükleniciye yıllık izin, genel tatil gibi günlerde de ödenmesi gerekmektedir. Fakat bu ödemenin miktarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen 22 veya 26 gün üzerinden hesaplanan sınırı aşamaz.

Öte yandan, yüklenici ile personeli arasında böyle bir yazılı sözleşme yok ise İş Kanununun 50 nci ve 57 nci maddelerindeki hükümlere göre tatil ücreti hesaplanacağı için kamu idaresinin, yıllık izin, genel tatil gibi günlerde yemek ve yol bedellerini hakedişlerden kesmesi gerekmektedir. Zira yüklenicinin personeline ödemediği bir işçilik maliyetinin idare tarafından hakedişlere dâhil edilmemesi gerekir.

İşte bu gerekçe temel alınmak suretiyle, işe ilişkin idari şartnamenin 25.3.2. maddesindeki; “İş kapsamında çalıştırılması öngörülen tüm personele yemek ve yol bedelleri nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrolarında gösterilecektir. Yol ve yemek bedellerinin ödenmesinde (26 gün) üzerinden hesaplama yapılacaktır. Yemek bedeli (günlük brüt) : … TL/Gün, yol bedeli (günlük brüt) : … TL/Gün olacaktır. …” hükmüne göre teklif verildiği, personele kaç gün üzerinden yemek bedeli verileceği dikkate alınarak yaklaşık maliyetin buna göre belirlendiği; tekliflerin de bu tutara göre verildiği belirtilerek, 2014 yılı Şubat ayında 2 gün (Şubat ayı 28 çektiğinden ve bu sebeple çalışılan gün sayısı 24 olduğundan; 26 – 24 = 2 gün), Nisan ayında 1 gün (30 gün çeken Nisan ayında 23 Nisanın tatil olması sebebiyle çalışılan gün sayısı 25 olduğundan; 26 – 25 = 1 gün), Mayıs ayında 1 gün (31 gün çeken Mayıs ayında 1 Mayıs ve 19 Mayısın tatil olması sebebiyle çalışılan gün sayısı 25 olduğundan; 26 – 25 = 1 gün) ve Haziran ayında 1 gün (30 gün çeken Haziran ayında 5 günün Pazar gününe denk gelmesi sebebiyle çalışılan gün sayısı 25 olduğundan; 26 – 25 = 1 gün) gün olmak üzere toplam 5 (beş) günlük çalışılmayan günler için yükleniciye ödenen yol ve yemek bedellerinin hakedişlerden kesilmesi gerektiği düşüncesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Öncelikle, söz konusu iş her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olsa da yine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin 5 inci fıkrasındaki; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne göre ihale aşamasında birim fiyat teklifler alınarak yüklenici ile birim fiyat sözleşmesi imzalanmıştır. İşe ilişkin ödeme işlemleri de aynı Yönetmeliğin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesine göre yapılmıştır.

Dolayısıyla, bahsi geçen işin (sayaç endekslerinin el bilgisayarı ile tespiti ve fatura dağıtılması işi, sayaç endekslerinin yerinde yapılan kontrollerde tespit edilememesi işi, kaçak ve usulsüz su kullanımın tespit edilmesi işi, su kapama işi, su açma işi ve sürücüsüz saha hizmet aracı birim kalemlerinden oluşan) aylık yapılan imalatlara bağlı olması, birim fiyatlı olması ve ödemelerin de bu kapsamda yapılması sebebi yol ve yemek ücreti gibi yüklenici tarafından çalıştırdığı personele ödenen ücretler, tamamen yüklenicinin inisiyatifinde gerçekleştirilmekte; (birim fiyata konu iş kalemlerinin layıkıyla yerine getirilmiş olması birincil amaç olduğundan) yükleniciye birim fiyatlar üzerinden yapılan hakediş ödemelerinde bir değişiklik ortaya çıkarmamaktadır.

Bu hususun yanı sıra, bahse konu işin ihalesi tamamen hesap yılında yürürlükte olan Kamu İhale Tebliğine göre gerçekleştirilmiş olup bu Tebliğin yukarıya ilgili maddesi gereğince düzenlenen idari şartnamede yol ve yemek bedellerinin ödenmesinde 26 (yirmi altı) gün üzerinden hesaplama yapılacağı açık bir şekilde belirtilmektedir. Kamu İhale Tebliğinin söz konusu maddesinde hafta tatili ve genel tatil günleri ve Şubat ayı için herhangi bir hüküm yer almadığından; idari şartnamenin yol ve yemek bedellerine ilişkin maddesi bu şekilde olup, bu madde esas alınarak yükleniciye 26 (yirmi altı) gün üzerinden yol ve yemek bedeli ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği 78.13 üncü maddesine ek bir paragrafla (RG-7/6/2014-29023); “Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir.” şeklinde yeni bir düzenleme getirilmiştir. Ancak, bu düzenleme ihalenin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunmadığından ihtilafa konu işte uygulanması da imkân dâhilinde değildir. Bu itibarla, meri mevzuat hükümlerine yapılan uygulamada kamu zararı oluştuğundan bahsetmek mümkün görülmemektedir.

En önemlisi, yukarıda değinildiği gibi tazmin hükmü, “yüklenicinin personeline ödemediği bir işçilik maliyetinin idare tarafından hakedişlere dâhil edilmemesi gerektiği” temel düşüncesi üzerine kurulmuş olsa da; hakedişlerin ekinde yer alan bordrolardan açıkça görüleceği üzere ilamda fazla ödendiği ifade edilen yol ve yemek bedellerinin tamamı yüklenici tarafından çalıştırdığı (işçi) personeline ödenmiştir. Bu nedenle, yüklenici söz konusu maliyete katlanmış olup, bu maliyetin hakedişlerden kesilmesi hakkaniyet ölçütleriyle de bağdaşmayacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, idare tarafından gerçekleştirilen ihaleye ilişkin hakediş düzenlemelerinin ve ödemelerinin Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesi hükmüne göre yapıldığı, bu nedenle yapılan işlemlerde mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve yapılan ödemelerden dolayı herhangi bir kamu zararının oluşmadığı anlaşıldığından; sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 150 sayılı İlamın 8. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliğiyle,

Karar verildiği 13.09.2017 tarih ve 43271 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.