Belediye meclis üyesi olan işçinin istifa etmeden görev yapması sonucu yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturması ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu (Sayıştay)

Konu: Belediye meclis üyesinin aynı zamanda belediye bünyesinde sürekli işçi kadrosunda çalışıyor olmasından bahisle kendisine işçi sıfatıyla yapılan maaş ödemesi hakkında.

199 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Belediye meclis üyesi …’ın aynı zamanda belediye bünyesinde sürekli işçi kadrosunda çalışıyor olmasından bahisle kendisine işçi sıfatıyla yapılan maaş ödenmeleri nedeniyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, Memur (Gerçekleştirme Görevlisi) … göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Kendisine yöneltilen sorguya yaptığı savunmasında,

5018 sayılı Kanunun 33.maddesinde; “…Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. ” hükümlerinin yer aldığını,

Bu hükümlere göre gerçekleştirme görevlisinin harcama talimatı üzerine gerçekleştirme belgelerini düzenlediği, sorumluluğunun da harcama talimatı üzerine yaptığı işlemlerle sınırlı olduğu, dolayısıyla harcama talimatının mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisinin sorumlu olduğu,

Ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin belediyedeki işçinin meclis üyeliğine seçildiğini bilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla belediye meclis üyesi olduğunu bilmediği bir kişiye 4857 sayılı İş Kanununa uygun olarak yapılmış olan ödemeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını,

Sorguda … Belediyesinde çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede ve belediye meclisi üyesi olarak görev yapması mümkün olmadığı,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararına göre daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden belediye meclis üyeliği yapamayacağının anlaşıldığı, şeklinde gerekçeler ileri sürüldüğü,

Sorgudaki Danıştay kararlarında da işçinin görevinden ayrılmadan meclis üyeliği yapamayacağının belirtildiği,

Söz konusu kişinin belediyede işçi olarak çalışmaya devam ettiği, halen işçi kadrosunda olduğu, bu durumda mevzuata aykırılık teşkil eden asıl hususun, söz konusu kişinin meclis üyeliği yapması olduğu, adı geçen kişiye yapılan ücret ödemelerinin değil; meclis üyeliği nedeniyle yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağını,

Ödeme emri belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin işçiden görevden ayrılmasını isteme ya da sözleşmesini feshetme gibi bir yetkisinin olmadığı ve işçi de halen görevine devam ettiğine göre, sorgulanması gereken hususun bu kişinin meclis üyeliği yapıyor olması olduğunu,

Sorguda tam tersi bir yaklaşımla, kişinin meclis üyeliği yapması mevzuata uygun, işçi olarak devam etmesi mevzuata aykırı olarak değerlendirildiği,

Sorguda da bu durumun farkına varılmış olmalı ki, içine düşülen çelişkiyi gidermek adına, “belediye meclis üyeliğine seçilen …’ın … Belediyesiyle imzaladığı toplu iş sözleşmesi 5393 sayılı kanunun 28 inci maddesi uyarınca geçersiz sayılacağından ilgiliye 2014 yılında yapılan toplam … TL kamu zararı teşkil etmektedir. ” denildiğini,

5393 sayılı Kanunun 28.maddesinde;

‘’Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz. “

Hükmünün yer aldığı, bu hükümden belediye meclis üyeliğine seçilen işçinin belediyeyle imzalamış olduğu toplu iş sözleşmesinin geçersiz sayılacağı sonucunu çıkarmanın hiçbir hukuki temeli bulunmadığı,

Ayrıca ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinden, 4857 sayılı Kanuna göre belediyede işçi olarak istihdam edilen ve sözleşmesi devam eden kişiye, toplu iş sözleşmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek 4857 sayılı Kanundan ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ödememesini beklemenin hukukla bağdaşır bir tarafı olmadığını,

5018 sayılı Kanunun 71 .maddesinde kamu zararının;

“kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında, artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. “

Şeklinde tanımlandığı,

Kendisinin kamu zararına sebebiyet verildiği yönünde karar verilmesi halinde kararda, ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak hangi kasıt, kusur veya ihmalinin neticesinde kamu zararının oluştuğunun ortaya konulmasını talep ettiğini,”

Demiş olduğunu,

Buna karşılık verilen tazmin kararında,

“Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu bozma kararı sonucunda daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden belediye meclis üyeliği yapamayacağı anlaşılmaktadır. Oysa … Belediye meclisine seçilen …’IN işçilikten istifa etmeden İl Seçim Kurulunda mazbatasını alarak iradesini meclis üyeliği yönünde kullanmıştır.”,

“Diğer yandan; gerçekleştirme görevlileri savunmalarda harcama yetkilisinin emirlerini yerine getirmelerinden bahisle sorumluluk yönünden itirazda bulunmuşlardır.”,

“Bu itibarla; zikredilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden aynı belediyede belediye meclis üyeliği

İfadelerine yer verildiği,

Savunmasında söylediğinin

“Ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak benim belediyedeki işçinin meclis üyeliğine seçildiğini bilmem mümkün değildir. Dolayısıyla belediye meclis üyesi olduğunu bilmediğim bir kişiye 4857 sayılı İş Kanununa uygun olarak yapılmış olan ödemeden sorumlu tutulmam mümkün değildir.” şeklinde olduğu,

Ayrıca sorgu üzerine yaptığı savunmasında, söz konusu kişinin belediyede işçi olarak çalışmaya devam ettiğini, yani halen işçi kadrosunda olduğunu, istifa etmediğini, bu durumda mevzuata aykırılık teşkil eden asıl hususun, söz konusu kişinin meclis üyeliği yapması olduğunu; dolayısıyla adı geçen kişiye yapılan ücret ödemelerinin değil, meclis üyeliği nedeniyle yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağını ifade ettiğini,

Bu ifadelere rağmen kararda “daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden belediye meclis üyeliği yapamayacağı anlaşılmaktadır.” denildiği,

Bir işçi istifa etmeden belediye meclis üyeliği yapamayacaksa, yapamayacağı iş nedeniyle (yani belediye meclis üyeliği) yapılan ödemeler yerine, bu kişiye ücret ödemelerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuki gerekçesinin açıklanması gerektiği,

Sonuç olarak ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak ilamda bahsedilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… Belediyesi 2014 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 27.06.2016 tarih ve 199 sayılı ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Gerçekleştirme Görevlisi …’in ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, … Belediyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan …’ın belediye meclis üyeliğine seçilmesi ve mazbatasını alarak meclis üyeliği görevine başlaması sebebiyle, kendisine sürekli işçi maaşı ödemesinin de yapılması suretiyle oluşan kamu zararı için verilen tazmin hükmüne itiraz edilmektedir.

Sorumlu tarafından, sorgu aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep edilmektedir.

İtiraz konusu hususların, Daire Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Söz konusu kamu zararının, ilişiğinin giderildiğine dair, ya da tahsil edildiği yönünde her hangi bir bilgi ve belge gönderilmediği anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle, İlamın 3. maddesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü;

199 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Belediye meclis üyesi …’ın aynı zamanda belediye bünyesinde sürekli işçi kadrosunda çalışıyor olmasından bahisle kendisine işçi sıfatıyla yapılan maaş ödenmeleri nedeniyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Usul Yönünden İnceleme

Sorumlu, Memur (Gerçekleştirme Görevlisi) … göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde; “Sonuç olarak ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak ilamda bahsedilen kamu zararından sorumlu tutulmam mümkün olmadığından hakkımdaki tazmin kararının kaldırılmasını arz ve talep ederim.” demek suretiyle sorumluluk itirazında bulunmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmekte olup aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde de “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükmü yer almaktadır.

Benzer şekilde 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı bölümünde:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakta olup; açıklanan nedenlerle sorumlunun SORUMLULUK İTİRAZININ REDDİNE, oy çokluğuyla,

Esas Yönünden İnceleme

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesinde,

“2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Belediye meclisinin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 17 nci maddesinde belediyenin karar organı olduğu ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilmiş üyelerden oluşacağı, 18 inci maddesinde norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar verebileceği, 20 nci maddesinde toplantı süreleri, 24 üncü maddesinde de ihtisas komisyonları kurabilmesi düzenlenmiştir.

Buna göre Belediye Meclisi; imar planları (çevre düzeni, nazım, uygulama, parselasyon), imar programları, stratejik plan, yatırım programı, çalışma/performans programı, harcama izni, gelir toplama izni, gelir tarifeleri, borçlanma izni, teşkilat yapısı, personel kadroları, sözleşmeli personel istihdamı, personele yapılacak ek ödemeler, performans ölçütleri, şirket ve işletme kurulması, gayrimenkuller üzerinde tasarrufta bulunma, imtiyaz devri, özelleştirme, Yap İşlet, Yap İşlet Devret, üç yıldan fazla süreli kiralama, yönetmelikler çıkarma, mahalleleri düzenleme (kurma, kaldırma, birleştirme), meydan, sokak, cadde, tesisleri isimlendirmek konularında karar almaya/izin vermeye; Denetim komisyonu kurma, Kesin hesabı görüşme, faaliyet raporunu görüşüp oylama, soru, genel görüşme ve gensoru ile Belediye üzerinde denetim yapma konularında yetkilidirler.

Kanunun 27 nci maddesinde; “Belediye başkanı ve meclis üyeleri, münhasıran kendileri, ikinci derece dâhil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamazlar.” 28 inci maddesinde; “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” ve 29 uncu maddesinde; “Meclis üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Meclis üyeliğinden istifa dilekçesi belediye başkanlığına verilir ve başkan tarafından meclisin bilgisine sunulur. Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir. Belediye meclisi üyeliğine seçilme yeterliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin işvereninin, belediye veya il özel idaresi tüzel kişiliği olduğu, belediye başkanının veya valinin, ilgili idarenin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olarak işveren sıfatıyla hareket edeceği ve kurumda çalışan işçinin, işinde gereği gibi çalışıp çalışmadığı, işine devam edip etmediği, işyerindeki tutum ve davranışları gibi birçok konuda işvereninin denetim ve gözetimi altında olacağı, gerektiğinde işverenin bu kişiye kanundan kaynaklanan çeşitli yaptırımları uygulayabileceği olağandır.

Temyize konu İlamda da vurgulandığı üzere; Belediye meclisinin, ilgili tüzel kişiliğin karar organı olarak söz konusu tüzel kişiliğin mali konulardaki iş ve işlemlerini denetlediği, belediye başkanının başkanlıktan düşürülmesine kadar uzanan yetkilerle donatıldığı, personelin performans ölçütlerini karara bağlamak, sürekli işçilere ait norm kadroların ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi tüzel kişilikte çalışan işçileri doğrudan ilgilendiren bazı görev ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, işçinin çalıştığı tüzel kişilikte aynı zamanda meclis üyesi olarak görev yapması halinde, işveren gibi hareket etmesine imkan sağlayacak bir statüye kavuşabileceği, işverenin işçi üzerindeki denetim ve yaptırım yetkilerinin kısmen de olsa kullanılamaz hale gelebileceği, işçinin işverenini denetleyebilmesi gibi iş hayatının olağan akışına aykırı bir durumla karşılaşılabileceği ve en önemlisi, il genel meclisi veya belediye meclisi üyesi olarak üstlenilen kamu görevinin yerine getirilmesinde tarafsızlık ilkesinin zedelenebileceği açıktır.

Belediye meclisinin belirli toplantı süreleri olduğu, meclis üyelerinin aynı zamanda encümenlerde ve ihtisas komisyonlarında görev aldıkları, bu oluşumların da belirli zamanlarda toplandıkları göz önünde alındığında, daimi işçinin meclis üyesi olması halinde, hem iş akdinden doğan yükümlülüklerini, hem de meclis çalışmalarına katılma yükümlülüğünü aksatabileceği, yoğun çalışma gerektiren meclis üyeliği görevini aksatmasının meclisin işleyişini olumsuz etkileyebileceği, kaldı ki, meclis çalışmalarının hızlı ve verimli yürütülebilmesi için meclis üyelerinin toplantılara katılımları konusunda Kanunun öngördüğü kurallar dikkate alındığında, meclislerin daimi işçileri ilgilendiren kadroların ihdası, iptali ve değiştirilmesi, performans ölçütlerinin belirlenmesi ve denetim gibi hususları görüşeceği toplantılara işçi olan meclis üyesinin katılamayacağı, bu durumun da meclisin çalışma düzenine zarar verebileceği de kaçınılmazdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi (…) denir.” 8 inci maddesinde “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” ve 10 uncu maddesinde “Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.”

hükümleri yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre; 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde taahhüt, “bir şey yapmayı üstüne alma, üstlenme” olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu iş sözleşmesi, belediye idaresine karşı yapılmış bir taahhüttür ve 5393 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamına girmektedir. Dolayısıyla aynı belediyede hem meclis üyesi olmak hem de işçi olarak çalışmak birbiri ile bağdaşmamaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, 4857 sayılı İş Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanununun, belediye meclisinin görev ve yetkilerini belirleyen hükümleri ile söz konusu meclislerin toplantı ve görüşme yapma, komisyon oluşturma, komisyon çalışmalarında görev alma, başkanlığa vekalet etme ve benzeri konuları düzenleyen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; bu kamu kurumlarında çalışan daimi işçilerin, işçi olmalarından kaynaklanan statüleri ile aynı tüzel kişilikteki meclis üyeliği statüleri birbirleriyle çatıştığından meclis üyesi sıfat ve yetkilerini kullanarak aynı tüzel kişilikte karar alma, denetim ve yaptırım süreçlerine katılması mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla … Belediyesinde çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede belediye meclisi üyesi olarak görev yapması mümkün değildir.

Nitekim İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün belediye bünyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan kişilerin görevlerinden ayrılmadan aynı idarede Meclis Üyeliği yapamayacağına ilişkin 03.08.2010 gün ve 53 sayılı genelgesini iptal eden Danıştay 8. Dairesi 2010/8752 Esas, 2012/467 nolu kararına İçişleri Bakanlığınca yapılan temyiz başvurusu sonucunda; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 24.03.2014 tarih ve 2012/1574 esas, 2014/1051 karar nolu Karar ile Danıştay 8. Dairesinin söz konusu genelgeyi iptal kararı bozulmuştur. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu bozma kararı sonucunda daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden belediye meclis üyeliği yapamayacağı anlaşılmaktadır. Oysa … Belediye meclisine seçilen …’ın işçilikten istifa etmeden İl Seçim Kurulunda mazbatasını alarak iradesini meclis üyeliği yönünde kullanmıştır.

Öte yandan kanunlarda her ne kadar belediyede işçi olarak çalışma ile belediye meclis üyeliğinin bir arada yapılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmemiş olsa da oluşan bu hukuki boşluk yukarıda ifade edilen Danıştay kararları ile doldurulmuştur.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 199 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle … TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve … Daire Başkanı …, … Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesinde, “2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

2839 sayılı Kanun’un “Milletvekili seçilemeyecek olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ise:

“Aşağıda yazılı olanlar milletvekili seçilemezler:

a) İlkokul mezunu olmayanlar,

b) Kısıtlılar,

c) Yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar,

d) Kamu hizmetinden yasaklılar,

e) Taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar,

f) Affa uğramış olsalar bile;

1. (Değişik: 2/1/2003-4778/15 md.) Basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkûm olanlar,

2. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının, birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçundan mahkum olanlar,

3. (Değişik: 2/1/2003-4778/15 md.) Terör eylemlerinden mahkûm olanlar,

4. Türk Ceza Kanununun 536 ncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı eylemlerle aynı Kanunun 537 nci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yazılı eylemleri siyasi ve ideolojik amaçlarla işlemekten mahkum olanlar.”

şeklindedir. Dolayısıyla belediye bünyesinde işçi olarak çalışan birisinin meclis üyeliğine seçilmesini engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

2972 sayılı Kanun’da, il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine seçilebilmek için adayların yürütmekte oldukları görevlerini bırakıp bırakmayacaklarına ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte; 2972 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde 26/4/1961 gün ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ile 22/4/1983 tarih 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 10/6/1983 gün ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun ve bunların ek ve değişikliklerinin bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre işçi kadrosunda çalışanların il genel meclisi ya da belediye meclisi üyesi seçilebilmek için görevlerini bırakıp bırakmayacaklarını anlayabilmek için 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun “Adaylık için görevden çekilmesi gerekenler” başlıklı 18 inci maddesine bakılması gerekmektedir. 2839 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinde; “Hakimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yüksek öğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyeleri, kamu kurumu ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, aday olmak isteyen belediye başkanları ve subaylar ile astsubaylar, aday olmak isteyen siyasi partilerin il ve ilçe yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile belediye meclisi üyeleri, il genel meclisi üyeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar genel ve ara seçimlerin başlangıcından bir ay önce seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde yenileme kararının ilanından başlayarak yedi gün içinde görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamazlar ve aday gösterilemezler.” hükmü yer almaktadır. Madde hükmü uyarınca işçi niteliğini haiz kamu görevlilerinin 2839 sayılı Kanuna göre aday olabilmek için görevlerini bırakmaları gerekmemektedir.

Bir başka ifadeyle; anılan kanun hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, belediye meclisi veya il genel meclisi üyesi seçilebilmek için adayların işçi kadrosunda ifa ettikleri görevlerinden ayrılmaları yolunda yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 48 inci maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, 49 uncu maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, 70 inci maddesinde de; her Türk’ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, Anayasanın 67 nci maddesinde; vatandaşların, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Sayılan bu haklar Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlıklı ikinci kısmında yer almaktadır.

Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13.maddesinde ise, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır

Anayasamızın yukarıda anılan hükümleri uyarınca; çalışma, kamu hizmetine girme ve seçilme gibi hak ve ödevlerin kullanımının ancak kanun hükmü ile sınırlanabileceği tartışmasız olup, Devletin bu hakların kullanımını engelleyen sınırları kaldırmakla yükümlü olduğu açıktır.

Her ne kadar gerek 5302 sayılı İI Özel İdaresi Kanun’unda, gerek 5393 sayılı Belediye Kanun’unda, gerekse 2972 ve 2839 sayılı kanunlarda il genel meclisi veya belediye meclisi üyelerinin bu görevleri ile beraber daha önce ifa etmekte oldukları işçilik görevini aynı anda ifa etmelerine izin veren bir hüküm bulunmamakta ise de, bu iki görevi aynı anda yürütmelerini yasaklayan bir hüküm de anılan kanunlarda bulunmamaktadır.

Bununla birlikte yasal bir boşluk bulunmasına ilişkin hukuki durumun, Anayasa ile vatandaşlara tanınan hakların kullanımı engelleyecek şekilde kişi aleyhine yorumlanarak düzenleme yapılması ve işlem tesis edilmesi, Anayasanın hakların ancak kanun hükmüyle sınırlanacağı yolundaki temel prensibine açık aykırılık teşkil edecektir.

Diğer yandan konunun belediye meclis üyesi olarak görev yapılan günler ile işçi olarak çalışılan günler açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre aynı zamanda İl Genel Meclisi Üyesi de olan işçinin, İl Genel Meclisi ve ihtisas komisyon toplantılarına katıldığı günlere karşılık gelen; yevmiye, ikramiye, ilave tediye ve benzeri fiilen çalışmaya bağlı olarak ödenmesi gereken mali hakların ödenmesi konusunda ilgili kanun ve/veya toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca aynı zamanda İl Genel Meclisi Üyesi de olan işçinin, Meclis ve ihtisas komisyon toplantılarına katıldığı günler için de işçi olarak çalışma yapıldığı şeklinde işçi puantaj cetvellerini düzenleyenlerin sorumluluğu yoluna gidilmesi ve söz konusu cetvellere göre ödemeyi gerçekleştirenlerin ise salt bu cetveller doğrultusunda işlem yaptıkları için sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

Buna göre yukarıda belirtilen tespitler ve mevzuat hükümleri çerçevesinde verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili daireye gönderilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

İlamda; … Belediyesinde sürekli işçi pozisyonunda çalışırken, aynı belediyenin meclis üyeliğine seçilen ve her iki görevi de devam eden personelin, İçişleri Bakanlığının; “Belediye bünyesinde işçi pozisyonunda çalışan kişinin bu görevinden ayrılmadan belediye meclis üyeliği yapamayacağı yönündeki”, 03.08.2010 tarih ve 40412 sayılı Genelgesi dayanak alınmak suretiyle istifa etmiş sayılacağı kabul edilerek, bu kişiye, işçi sıfatıyla yapılan tüm ödemeler (ilave tediye ve ikramiye dahil) kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.

Sürekli işçi pozisyonunda çalışan ve aynı belediyenin meclis üyeliğine de seçilen ve her iki görevini devam ettiren personelin durumu, bir yönden idare hukuku diğer taraftan da iş hukukunun alanına girmektedir. Dolayısıyla bu sorun bir yönüyle idare mahkemelerini diğer yönden ise iş mahkemelerinin yargı alanına girmektedir.

İdari yönü itibariyle konuya bakıldığında, İçişleri Bakanlığı tarafından konu, 5393 sayılı Belediye Kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkındaki Kanun ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu hükümlerinden hareketle, işçinin bu görevinden ayrılmadan aynı belediyede meclis üyesi olarak görev yapamayacağı şeklindeki Genelgesiyle çözülmeye çalışılmış, bu genelge ve bu genelgeye dayalı olarak Kastamonu İl Özel İdaresince tesis edilen işlem, Danıştay 8. Dairesin 10.2.2012 tarih ve Esas: 2010/8752, Karar: 2012/467 sayılı Kararı ile “Anayasada hakların ancak kanunla sınırlanacağı temel prensibine aykırılık teşkil ettiği” gerekçesiyle iptal edilmiş, bu Karara Bakanlığın yaptığı itiraz, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, 24.3.2014 tarih ve 2012/1574 Esas, 2014/1051 Sayılı Kararı ile Bozulmuş olup idari yargı süreci halen devam etmektedir.

İş Hukuku açısından, bir işçinin iş akdinin hangi hallerde işveren veya işçi tarafından feshedileceği hususu, 4857 sayılı İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmelerinde düzenlenmiş/düzenlenmektedir. İlamda, iş akdinin fesholunmuş sayılması hususunda yukarıda tarih ve numarası yazılı Genelgeden başka bir dayanak gösterilmemiştir. İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmelerinde sürekli işçi pozisyonunda çalışırken, aynı belediyenin meclis üyeliğine seçilen ve meclis üyeliği mazbatasını alan işçinin iş aktinin fesholunmuş sayılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki genelgeyi iptal eden Danıştay 8. Dairesi kararında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Kararında da bu konuda yasal bir boşluk olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla İş Kanunu ve işçinin üyesi olduğu sendika tarafından belediye ile imzalanan toplu iş sözleşmesinde istifa etmiş sayılacağına dair bir düzenleme yokken bu şekilde bir kabulden hareketle yapılan tüm ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu duruma göre; söz konusu personelin durumu ilamda işçilik hakları yönüyle değerlendirildiğine göre bu durumda kamu zararı hesaplanırken, bu işçinin üye olduğu sendika ile belediye tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesindeki günlük çalışma süresine göre hesaplanan yevmiyesi esas alınmak suretiyle, bu işçinin meclis ve ihtisas komisyonları toplantılarına katıldığı günler için, toplu iş sözleşmesinde öngörülen çalışmayı fiilen yapmadığı kesin olduğundan, bu günler için ödenen ücretler ile bu günlere isabet eden ilave tediye ve ikramiyesinin, kamu zararı olarak hesaplanması gerekir. İlamda; bu kişiye seçildiği tarihten itibaren yılsonuna kadar yapılan tüm ücret, ikramiye ve ilave tediyeler kamu zararı olarak hesaplandığından bu yönüyle bozulması gerekir.

Sorumlular yönünden;

İlamda kamu zararından, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sorumlu tutulmuşlardır. Oysa yapılan ödemeler, puantajlara göre gerçekleştirilmiştir. Puantajlarda, meclis veya ihtisas komisyonu toplantısına katılan ve işçilik pozisyonu gereği yapması gereken fiili çalışmayı yapmayan işçi ile ilgili olarak çalışıldığı/çalıştı şeklinde puantaj düzenlenmekle kamu zararı doğmuştur. Diğer görevliler bu puantajın gereğini yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla bu görevlilere sorumluluk yüklenemez. Bu yönüyle de hükmün bozulması gerekir.

Karar verildiği 17.05.2017 tarih ve 43091 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.