TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2207-2207
BAŞVURU NO : 2018/11746
KARAR TARİHİ : 30/01/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Açıkta kalınan sürelere ilişkin maaş kesintilerinin iadesi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 03/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; Antakya Merkez … ASM’de doktor olarak çalıştığını, 2016 ağustos ayında fetö-pdy nedeniyle açığa alındığını, yapılan soruşturma sonucu bir bağlantısının ve suçunun olmadığının tespit edildiğini ve 2.5 ay sonra görevine iade edildiğini, Hatay İl Sağlık
Müdürlüğüne yaptığı müracaat ile açıkta olduğu sürede maaşından yapılan kesintilerin iade edilmesini talep etmesine rağmen tarafına ret cevabı verildiğini, oysa diğer illerde açığa alınan aile hekimi olarak çalışan doktor arkadaşlarına İl Sağlık Müdürlükleri tarafından tüm kesintilerin iade edildiğini belirterek açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesintilerin iade edilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu taleple ilgili olarak Sağlık Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 04/12/2018 tarih ve … sayılı yazıda; Adı geçenin 667 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (f) bendine göre Bakanlık bünyesinde 23.07.2016 tarihli ve … sayılı Bakan
Onayı ile oluşturulan kurulun, 27.07.2016 tarihli ve … sayılı Kurul Değerlendirme Raporu uyarınca görevinden uzaklaştırıldığı ve 14/10/2016 tarihli ve … sayılı Kurul Değerlendirme
Raporu uyarınca görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılarak göreve iadesine karar verildiği,
2.1 Aynı yazıya ekli Hatay İl Sağlık Müdürlüğünün 21/11/2018 tarih ve … sayılı yazısında ise;
Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 14.10.2016 tarih ve …
sayılı yazısı gereği, sözleşmesi askıya alınan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının göreve iade edilmesi durumunda Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği 16’ıncı ve 19’uncu maddeler kapsamında ödemelerinin yapılmaya devam edileceği, ancak sözleşmesinin askıda olduğu süre için THSK’nın konu ile ilgili yazısı gereği mevzuat dışında başka bir ödemenin yapılmasının mümkün olmadığı bu sebeple başvurana müdürlüklerince ücret ödenmediği belirtilerek başvurana ilişkin bilgi ve belgeler gönderilmiş, 3. Yine Sağlık Bakanlığının 31/12/2018 tarih ve … sayılı yazısına ekli Hatay İl Sağlık
Müdürlüğünün 24/12/2018 tarih ve … sayılı cevabi yazısında ise; Başvuranın emsal olarak gösterdiği kişilere açıkta geçirdiği süreler için sehven ( Bakanlığın Strateji Başkanlığının görüş yazısı geç ulaştığından dolayı) ödeme yapıldığı, iade işlemlerinin gerçekleşmesi için gerekli işlemlerin hazırlandığı, en kısa sürede söz konusu kişilerden geri ödemelerin tahsil edileceği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Genel İlkeler başlıklı 128 inci maddesinde “(…) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı
3 üncü maddesinde; (…) “Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı
oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.”
6.1 “Yönetmelikler” başlıklı 8 inci maddesinde; “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının
çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fiziki ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu
Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Kanunları gereğince görevden uzaklaştırılanlar, tutuklananlar veya görevine son verilenlerin sigortalılıkları ve primleri” başlıklı 45 inci maddesinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olan sigortalılardan görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan, kanunları gereğince eksik aylığa müstahak bulunanların prime esas kazançlarının yarısı; kanunlarına göre bu müddetler için sonradan görevlerine iade edilerek tam aylığa hak kazananların ise prime esas kazançlarının tamamı üzerinden prim alınır. (Ek cümle: 17/4/2008-5754/66 md.) Prime esas kazançların yarısı üzerinden prim alınanların prim ödeme gün sayısı bu sürelerin yarısı olarak hesap edilir.
8. 24/12/2010 tarihli ve 2010/1237 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin, “Hizmet içi eğitim ve görevlendirme” başlıklı 8 inci maddesinde; “(1) Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının
Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca öngörülen hizmet içi eğitimler için görevlendirilmeleri veya acil haller ile doğal afet gibi olağanüstü durumlarda valilikçe başka yerde görevlendirilmeleri halinde hizmetin devamı için müdürlükçe gerekli tedbirler alınır.
Hizmet içi eğitimler için görevlendirilme süresi bir yılda en fazla otuz gündür.
(2) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı elemanı, izinli veya raporlu olduğu süre içinde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlükçe geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanı görevlendirilir. Birden fazla birimi bulunan aile sağlığı merkezlerinde, aynı aile sağlığı merkezinde görev yapan diğer sözleşmeli aile hekimleri veya aile sağlığı elemanlarından görevlendirme yapılır. Ancak görevlendirme yapılacak sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı bulunmadığı takdirde müdürlükçe sözleşmeli aile hekimliği çalışanları dışından görevlendirme yapılır.”
8.1 “Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde;
“(5) Birinci fıkranın (g) ve (h) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları. Sağlık Bakanı, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanı, vali, Bakanlık sağlık denetçileri veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu sağlık denetçileri tarafından en fazla iki aya kadar sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle görevden uzaklaştırılabilir. Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi halde ilgililer görevlerine iade edilir.
Sözleşmenin askıda olduğu süre zarfında, müdürlükçe pozisyona geçici görevlendirme yapılır ve sözleşmeli aile hekimi ile görevlendirilen aile hekimine 17 nci maddeye göre, sözleşmeli aile sağlığı elemanı ve görevlendirilen aile sağlığı elemanına ise 20 nci maddeye göre ödeme yapılır.”
8.2 “Geçici aile hekimlerine yapılacak ödemeler” başlıklı 17 nci maddesinde; “(1)
Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 8 inci maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlaması halinde ödeme tam olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlük, diğer aile hekimleri veya Bakanlık personelini geçici aile hekimi olarak görevlendirir. Bu durumda; a) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının %50’si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine, %50’si ise geçici aile hekimine ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan asıl aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk yedi günlük kısmı için ise
%100’ü, b) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin %50’si asıl aile hekimine, c) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ödenecek aile sağlığı merkezi giderlerinin tamamı asıl aile hekimine, ç) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (ç) bendine göre ödenecek gezici sağlık hizmeti gideri ödeneğinin tamamı, çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak geçici aile hekimine, ödenir.”
8.3 “Ödeme Zamanı” başlıklı 22 nci maddesinde; (1) Aile hekimleri ve aile sağlığı
elemanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren onbeş gün içinde yapılır.
Düzenlemeleri bulunmaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; gerek 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu hükümlerine göre kamu görevinden uzaklaştırılan gerekse Olağanüstü Hal
Kanun Hükmünde Kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan kamu görevlilerinin görevlerine iade edilmesi durumunda geriye dönük mali ve sosyal hakları ödenirken 5258 sayılı Kanun hükümlerine göre görev yapmakta olan başvurana, açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan kesintilerin iade edilmemesi işleminin hakkaniyete uygun olmadığı bu sebeple başvuranın açıkta kaldığı süerelerde maaşından yapılan kesintilerin iade edilmesi yönünde Sağlık Bakanlığına
Tavsiyede bulunulması önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, 2016 ağustos ayında fetö-pdy nedeniyle açığa alındıktan sonra, yapılan soruşturma sonucu bir bağlantısının ve suçunun olmadığının tespit edildiğini ve 2.5 ay sonra görevine iade edildiğini belirterek açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesintilerin iade edilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur. 11. 24/12/2010 tarihli ve 2010/1237 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin “Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde; (5) Birinci fıkranın (g) ve (h) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, Sağlık Bakanı, Türkiye
Halk Sağlığı Kurumu Başkanı, vali, Bakanlık sağlık denetçileri veya Türkiye Halk Sağlığı
Kurumu sağlık denetçileri tarafından en fazla iki aya kadar sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle görevden uzaklaştırılabilecekleri, bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmelerinin sona erdirileceği, aksi halde ilgililerin görevlerine iade edileceği, sözleşmenin askıda olduğu süre zarfında, müdürlükçe pozisyona geçici görevlendirme yapılacağı ve sözleşmeli aile hekimi ile görevlendirilen aile hekimine 17 nci maddeye göre ödeme yapılacağı kurala bağlanmış, ancak görevine iade edilen aile hekimine, açıkta kaldığı sürelerde maaşından yapılan kesintilerin iade edilip edilmeyeceği ile bu müddetler için prime esas kazançlarının tamamı üzerinden prim alınıp alınmayacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
12. İlgili idarece gönderilen ve başvuranın açıkta bulunduğu sürelere tekabül eden maaş bordrolarının incelenmesinde; başvurana, Ağustos (8.ay) ve Eylül (9.ay) aylarına ilişkin maaşlarının %50 oranında kesinti yapılmak suretiyle, Ekim (10.ay) maaşının ise başvuranın açıkta kaldığı 16 günlük sürenin düşülmek suretiyle ödendiği, yine başvuranın maaşından
Ağustos ve Eylül ayında 5510 sayılı Kanuna göre prime esas kazancın yarısı üzerinden sigorta primi hesaplaması yapıldığı ancak başvuranın, 14/10/2016 tarihinde görevine iade edildiği hususu göz önünde bulundurulduğunda Ekim ayı maaşının ise tamamı üzerinden sigorta primi hesaplandığı görülmüştür.
13. 657 sayılı devlet Memurları Kanununun 141 inci maddesinin incelenmesinde; “Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu
Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.” Hükmüne yer verilmiş, 14. Diğer yandan, 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminin ardından Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı TBMM Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca
Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu tespit edilenlerin başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kamu görevinden çıkarılmaları hakkında çeşitli kanun hükmünde kararname hükümleri ile düzenleme yapıldığı, yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenlerin yine çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile kamu görevine iade edildikleri ve söz konusu Kanun Hükmünde
Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ise ödeneceği ifade edilmiştir.
15. Yukarıda belirtilen açıklamalar ve Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde her ne kadar 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Aile
Hekimliği Ödeme Sözleşme Yönetmeliğinde görevden uzaklaştırılan ve bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde anılan bentlerde yer alan fiilleri işlemediklerinden dolayı görevlerine iade edilen Aile Hekimlerine, sözleşmelerinin askıda olduğu bu süre içerisinde maaşlarından yapılan kesintiler ile yine bu müddetler için 5510 sayılı Kanunda ön görülen prime esas kazançlarının tamamı üzerinden prim alınacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemişse de gerek yukarıdaki paragrafta yer verilen 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunundaki düzenleme gerekse Olağanüstü Hal dönemi içerisinde çıkarılan çeşitli Kanun
Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ise ödeneceğine ilişkin hükümler birlikte düşünüldüğünde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre kamu görevinden uzaklaştırılan veya Olağan Üstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan kamu görevlilerinin görevlerine iade edilmesi durumunda geriye dönük mali ve sosyal hakları ödenirken 5258 sayılı Kanun hükümlerine göre görev yapmakta olan başvurana, açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan kesintilerin iade edilmemesi işleminin hakkaniyete uygun olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir. VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA 17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Hatay
İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Başvuranın açıkta bulunduğu sürelerde maaşından yapılan kesintilerin, 5510 sayılı Kanuna göre, bu sürelere tekabül eden ve prime esas kazanç üzerinden hesaplanması gereken primler düşüldükten sonra başvurana iadesi ile; açıkta kalınan sürelere ilişkin eksik yatırılan sigorta primlerinin Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığına yatırılması için SAĞLIK
BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi