Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihale tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakılabilir mi (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Endülüs Altyapı İnşaat Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 11. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/742363 İhale Kayıt Numaralı “Kırklareli Merkez Kadıköy Göleti ve Sulaması İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırklareli Merkez Kadıköy Göleti ve Sulaması İkmali” ihalesine ilişkin olarak Endülüs Altyapı İnşaat Anonim Şirketi’nin 12.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.05.2021 tarih ve 22195 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/805 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale komisyon karar tutanağında yer alan 2020/734717 ihale kayıt numarasının “Kırklareli Kadıköy Göleti ve Sulaması İkmali İşi”ne ait olmadığı, bu hatanın düzeltilerek kesinleşen ihale kararının tekrar gönderilmesi gerektiği,

2) Kırklareli Kadıköy Göleti ve Sulaması İkmali ihalesinde en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3) İhalede tek geçerli teklifin kaldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereğince rekabetin sağlanamadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4) İki isteklinin teklifinin, geçici teminat mektuplarında “4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesi olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, 30.09.2020 tarihli mevzuat değişikliği ile bu ifadenin standart forma eklendiği, söz konusu ifadenin zaten 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34’üncü maddesinde yer aldığı ve bu düzenlemenin tüm idareleri bağladığı, geçici teminat standart formunda söz konusu ifadenin olmamasının isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir husus olmadığı ve işin yürütülmesi aşamasında idare ve istekliler açısından sorun teşkil etmeyeceği, ihale mevzuatı açısından esasa etkili bir husus olmadığı, 4734 sayılı Kanun hükmü emredici olduğundan aynı ifadenin standart forma eklenmesinin bilgilendirme amaçlı olduğu, bu nedenle Bula İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Münevver ÇELİK’in teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 66 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

…

(3) İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik ekinde yer alan KİK018.0/Y numaralı “İhale Komisyonu Kararı Formu” adlı standart formdaki bilgilerden ilkinin ihale kayıt numarası olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihalede 19.02.2021 ve 02.04.2021 tarihlerinde olmak üzere iki ihale komisyonu kararının alındığı, her iki kararda da ihale kayıt numarasının 2020/742363 olarak yazılması gerekli iken 2020/734717 olarak belirtildiği, 2020/734717 IKN’li ihalenin Devlet Su İşleri 11. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Tekirdağ Şarköy Eriklice Göleti ve Sulaması” işine ait olduğu, söz konusu ihale komisyonu kararlarındaki diğer tüm bilgilerin incelemeye konu ihaleye ait olduğu, idarenin cevabında da belirtildiği üzere hatanın sehven yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihale komisyonu kararlarında her ne kadar ihale kayıt numarası yanlış yazılmış ise de bu kararların hangi ihaleye ait olduğunun açık olduğu, 19.01.2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararında ihale kayıt numarasının yanlış yazılmış olmasının ihale sürecinin diğer aşamasına etki etmediği, sehven yapıldığı anlaşılan hatanın kesinleşen ihale kararının bildirilmesi yönüyle esasa etkili bir aykırılık olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde  “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin;

a) Adı: Kırklareli Merkez Kadıköy Göleti ve Sulaması İkmali

b) Yatırım proje no’su/kodu:2010A01-64 (-Göletler)

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Kırklareli Merkez Kadıköy Göleti talvegden 27,48 m yükseklikte,1.426 hm3 aktif hacminde, kret uzunluğu 197,82 m ve Kil Çekirdek Kaya Dolgu tipinde olup 418,10 ha arazi sulaması yapılacaktır…” düzenlemesi,

Anılan İdari Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonu tarafından ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılır.

36.2. İhale komisyonu, yapacağı değerlendirme sonucunda gerekçeli bir karar alarak ihale yetkilisinin onayına sunar.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatı uygun kabul edilen 5 geçerli teklif üzerinden sınır değerin 9.114.558,94 TL olarak hesaplandığı, İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde yer alan düzenleme gereğince 19.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile teklifi sınır değerin altında olan bir isteklinin teklifinin açıklama istenmeksizin doğrudan reddedildiği, diğer bir isteklinin teklifinin de İdari Şartname’nin 7.1 maddesi gereğince sunulması gereken “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdekiermenek-789 Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri sunulmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 3 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak en yüksek puanı alan başvuru sahibi Endülüs Altyapı İnşaat A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Münevver ÇELİK’in teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,

Bilahare, ihaleye ait ön mali kontrol dosyasının hazırlandığı ve bu dosyanın 03.03.2021 tarihinde incelenmek üzere DSİ Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunda KİK023.1/Y numaralı “Geçici Teminat Mektubu” standart formunda yer alan “4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin olmadığının tespit edildiği ve bu hususun yeniden değerlendirilmesi kaydıyla ihale işlem dosyasına uygun görüş verildiği görülmüştür.

Bunun üzerine, ihale komisyonunun 02.04.2021 tarihinde yeniden karar aldığı ve sınır değerin altında olduğu için ilk komisyon kararı ile teklifi doğrudan reddedilen Bula İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Münevver ÇELİK’in teklifinin, sundukları geçici teminat mektuplarında “4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesi olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan geçerli 3 teklif üzerinden sınır değerin yeniden hesaplandığı ve değişmediğinin tespit edildiği, ihalenin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak en yüksek puanı alan başvuru sahibi Endülüs Altyapı İnşaat A.Ş. üzerinde bırakıldığı, teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olan bir geçerli teklif sahibinin daha olduğu, ancak bu aşamada ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği görülmüştür.

İhalenin yaklaşık maliyetinin 11.843.046,19 TL olarak hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının 9.617.816,00 TL olduğu, bu tekliften sonra teklif tutarı 14.825.552,60 TL olan geçerli teklif sahibi bir isteklinin olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile İdari Şartname düzenlemelerinden, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenip belirlenmemesi hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, ihale yetkilisinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda, teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olan diğer tek geçerli teklif sahibi isteklinin teklifini uygun görmeme yönündeki iradesini ortaya koymuş olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 5 isteklinin teklif verdiği ihalede 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin kalan 2 istekliden biri olan başvuru sahibinin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin iddia ettiği üzere ihalede sadece bir geçerli teklif sahibi isteklinin olmadığı, teklif fiyatı yaklaşık maliyetin üzerinde olan diğer bir geçerli teklif sahibinin daha bulunduğu, ancak ihale komisyonunun bu teklifi uygun görmeyerek teklif sahibini ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlemediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak anılan Kanun’un 5’inci maddesinde yer verilen temel ilkeler çerçevesinde kullanılması gerektiği, kamu ihale mevzuatında açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde, ihalenin tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasına engel bir hükmün bulunmadığı, ihalelerde teklif değerlendirme süreçleri sonucunda tek geçerli teklif kalmasının her durumda rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği; kaldı ki, inceleme konusu ihalede iki geçerli teklif sahibi isteklinin bulunduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesinin ihalede tek geçerli teklifin kaldığı anlamına da gelmeyeceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin “ihalenin rekabetin sağlanmadığı gerekçesi ile iptal edilmesi gerektiği” şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a)  Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler…” hükmü ile “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının %6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınır.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez…” hükmü,

Anılan Yönetmelik ekinde yer alan KİK023.1/Y numaralı “Geçici Teminat Mektubu” standart formunun ikinci paragrafının son cümlesinde “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan KİK023.1/Y “Geçici Teminat Mektubu” standart formunda mevzuata uygun şekilde “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin yer aldığı, ancak ihaleye teklif veren Bula İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Münevver ÇELİK’in sunduğu standart formlarda söz konusu ifadenin bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat düzenlemelerinden, teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sundukları geçici teminat mektupları standart forma uygun olmayan Bula İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Münevver ÇELİK’in tekliflerinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak, teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sundukları geçici teminat mektupları standart forma uygun olmayan Bula İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Münevver ÇELİK’in tekliflerinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılığın bulunmadığı ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, Bula İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Münevver ÇELİK’in teklifinin, sundukları geçici teminat mektuplarında “4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesi olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresi eklenmiştir. Bu düzenlemeye konu ibare zaten 4734 sayılı Kanunun 34 maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan bir amir hükümdür. Ayrıca isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir husus olmadığı ve işin yürütülmesi aşamasında idare ve istekliler açısından herhangi bir sorun teşkil etmeyeceği de değerlendirildiğinden, başvuruya konu ihalede, geçici teminat mektubunda yapılan değişiklikle yer alması istenen  “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin ihaleye teklif veren isteklilerin sundukları geçici teminat mektubunda bulunmamasının ihale mevzuatı açısından esasa etkili bir husus olmadığı, söz konusu ibare aynı zamanda Kanun hükmü olduğundan emredici hüküm olduğu ve geçici teminat mektubuna idareler açısından fazladan bilgilendirme metni olarak konulduğu da göz önüne alındığında, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olmadığı ve  başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.