Açıkta kaldığı sürede maaş kesintileri ve ihraç dönemi alacaklarının yasal faiziyle ödenmesi talebi ile fazla çalışma ücretinin maktu ödeme olup olmadığı değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/69075-S.20.75225

BAŞVURU NO : 2020/7317

KARAR TARİHİ : 21/08/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın fazla çalışma ücreti, banka promosyonu alacakları ile yasal faiz ödenmesi talepleri hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 27/04/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; Çankırı İli, İlçe Emniyet Müdürlüğünde, Polis Memuru olarak görev yapmakta iken önce açığa alınıp sonrasında 677 sayılı KHK ile ihraç edildiğini, akabinde

OHAL Komisyonu Karar’ı ile göreve iade edildiğini ancak eski kurumunca, açıkta olduğu süreye tekabül eden alacakları ile ihraç olduğu döneme tekabül eden alacaklarının yasal faiz uygulanmadan kendisine ödendiğini, diğer taraftan açıkta iken ve ihraç olduğu süreçte çalışamadığı dönemlere ilişkin tarafına fazla çalışma ücreti ve banka promosyon ücreti de ödenmediğini belirterek söz konusu tutarların hesaplanarak yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Emniyet

Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuza gönderilen 11/06/2020 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Uygulayıcı biriminden alınan 15/05/2020 tarihli ve sayılı yazıda;

Başvuranın, İlçe Emniyet Müdürlüğü kadrosunda Polis Memuru rütbesinde görevliyken 18/07/2016 tarihinde hakkında yürütülen soruşturma kapsamında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulandığı, akabinde 22/11/2016 tarihli ve 677 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, açıkta kaldığı sürede 2/3 oranında açık maaş ödendiği, 1/2 oranında kesenek ve kurum karşılıklarının SGK Başkanlığı hesabına yatırıldığı, 7075 sayılı Kanunun 10/A maddesinin dördüncü fıkrası gereği geriye dönük maaşlarının eski kurumunca yapılması gerektiği, bu doğrultuda başvurana, maaş, ek gösterge, taban maaş, kıdem aylığı, yan ödeme, emniyet hizmetleri tazminatı, ek ödeme, aile yardımı ve tayın bedeli kalemlerinden ödeme yapıldığı, kurum karşılığı keseneklerinin SGK Başkanlığı hesabına yatırıldığı, 2.2. Ödeme yapılması istenilen talepler arasında bulunan banka promosyonu ile ilgili olarak, Maliye Bakanlığının, 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliğ (Sıra No:34) Aylıkların Banka

Aracılığıyla Ödenmesi Hakkında Genel Tebliğ” ile kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerinin tek bir banka şubesinden ödeneceğinin hükme bağlandığı, bu kapsamda kamu personelinin maaşlarının kurum tarafından muhasebeye gönderilmesi, muhasebe tarafından onaylanması, akabinde her ayın en geç 13 üncü gününde bankaya geçtiği, personelin maaşının ise ayın 15 inci gününde kendi hesabına geçeceği, ücretlerin protokoller gereği 2 gün banka hesabında bekletildiği buna karşılık bankanın ise söz konusu personellere promosyon adı altında nakdi imkan sağladığı, başvurana yapılan geriye dönük açıkta ve ihraçta olduğu zamana tekabül eden maaş ödemesinin topluca yapılması sebebiyle banka tarafından herhangi bir promosyon ödemesinin yapılamayacağı, 2.3. Fazla çalışma ücreti ile ilgili olarak, Maliye Bakanlığı’nın 22/07/2009 tarihli ve

B.07.0.BMK.0.15-115460-117-9432 sayılı yazısı ile Emniyet Hizmetleri diğer birimlerinde görevli olanlara %27 oranında fazla çalışma ücreti ödeneceği; fakat “Fazla çalışma ücreti asli göreve bağlı olarak ödenen bir özlük hakkı olmayıp, fiilen çalışına karşılığı ödenen ve gerçekleşmesi belli kurallara bağlı muhtemel gelir niteliğinde olan bir ödemedir”’ hükmü uyarınca başvurana fazla çalışma ücreti ödenmediği, 2.4. Başvuranın açıkta ve ihraçta olduğu zamana tekabül eden ücretlerinin geriye dönük ödemesinde yasal faizi ile ödemenin yapılması ile ilgili olarak, 7075 sayılı Kanunun 10/A maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu madde kapsamında araştırma merkezlerinde göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihi takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları eski kurumları tarafından ödenir…” ifadesinin yer aldığı, yasal faiz ile ilgili olarak herhangi bir ifadenin bulunmadığı, 06/04/2009 tarihli ve 26 numaralı EGM Genelgesinde; “… faiz ödemesine ilişkin bir hüküm yer almadığı halde, personelimiz tarafından mali haklarına yönelik ödemelerin yasal faiziyle birlikte yapılması talepleriyle karşılaşılmaktadır. Ancak, bütçe sistemimizde faiz ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle, yasal faize yönelik herhangi bir yargı kararı olmadan faiz ödemesi yapılması mümkün bulunmamaktadır…” hükmü gereğince başvurana yasal faiz uygulanarak işlem yapılmadığı belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;

3.1 “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına

sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,

3.2 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,

3.3 “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve

işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”, 3.4. “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenir.”, 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Aylığın ödeme zamanı ve Esasları” başlıklı 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkilidir.”, 6. 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun ek 21 inci maddesinde;

“657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil); a) Emniyet Hizmetleri Sınıfına dahil kadrolarda bulunanlardan; 1. Özel harekat ve istihbarat birimlerinde görev yapanlara; % 35, 2. Siyasi hizmet, çevik kuvvet birimleri ile köprü ve hassas bölgeleri koruma görevlerinde fiilen çalışanlarla, panzer sürücüsü ve operatörü olarak görev yapanlara % 31, 3. Diğer birimlerinde görevli olanlara

% 27, b) Emniyet hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunan çarşı ve mahalle bekçilerine % 13, (1) tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma ücreti ödenir. (Ek ibare : 12/7/2000 – KHK -611/2 md.; Kabul: 6/4/2001 – 4638/3

Md.) Ayrıca, İçişleri Bakanı, büyük ölçekli yolsuzluk, terör ve benzeri faaliyetlere karşı ülke çapında gerçekleştirilen operasyonlara katılanlar ile bunlara idari, teknik, lojistik ve sair destek hizmetleri sağlayan personele hizalarında gösterilen oranların en çok yarısına kadar ilave ödeme yapmaya, bu ödemeyi; görev yeri ve süresi, görevin zorluk ve risk derecesi, görevlinin kıdemi ve sorumluluğu ile benzeri unsurları dikkate alarak farklı miktar veya oranlarda belirlemeye, buna ilişkin diğer usul ve esasları tespit etmeye yetkilidir. Bu ücretten damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz.” 7. 1/2/2018 tarihli ve 7075 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması

Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanunun; 7.1. “Komisyonun oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde; “(1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi

Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik

Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü

Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.” 7.2. “Komisyonun görevleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir. a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi, b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi c)

Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması. …” 7.3. “Türk Silahlı Kuvvetleri ile genel kolluk kuvvetleri personeli ve Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurlarına ilişkin kararların uygulanması” başlıklı 10/A maddesinde; (1) Terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilmesi sebebiyle kamu görevinden, meslekten veya görevden çıkarılan ya da ilişiği kesilen subay, astsubay, uzman jandarmalar ile Emniyet Genel Müdürlüğünde emniyet hizmetleri sınıfına tabi olanlar ve

Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurlarından; haklarında mahkemeler tarafından göreve iade mahiyetinde karar verilenler ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından başvurunun kabulü kararı verilenlerden, eski kadro, rütbe veya unvanına atanması ilgili bakan onayı ile uygun görülmeyenler ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı, Dışişleri

Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı bünyelerinde kurulan araştırma merkezlerinde bu madde esaslarına göre istihdam edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında bulunanlardan binbaşı ve üstü rütbelerde olanlar ile emniyet hizmetleri sınıfında bulunan her sınıftaki emniyet müdürlerinin atamaları araştırma merkezlerindeki araştırmacı unvanlı kadrolara, diğerlerinin atamaları ise Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine ilgisine göre İçişleri Bakanlığı, Dışişleri

Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı tarafından tespit edilen araştırma merkezlerindeki diğer kadrolara, kararların bildirimini takip eden otuz gün içinde ilgili bakan onayıyla yapılır.

Bunlara ilişkin kadrolar başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca atama onayının alındığı tarih itibarıyla ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadrolar herhangi bir sebeple boşalmaları hâlinde iptal edilmiş sayılır.(3) Atama emri, ilgili bakanlık tarafından 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir. Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların atanma hakkı düşer. İlgili bakanlık atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını takip eden on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirir.(4) Bu madde kapsamında araştırma merkezlerinde göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihi takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları eski kurumları tarafından ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Mahkeme kararları saklı kalmak üzere, ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu madde kapsamında yer alanlar bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır.(5) Bu madde uyarınca atananlara, eski kadro, rütbe veya unvanlarına ilişkin atama onayının tebliği tarihi itibarıyla almaya hak kazandıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar, makam, görev ve temsil tazminatları, ek ödeme ile diğer mali hakları (ilgili mevzuatı uyarınca fiilî çalışmaya bağlı yapılan ödemeler, tayın bedeli, fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplamının net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır), atandıkları yeni kadroları için öngörülen aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar, makam, görev ve temsil tazminatları, ek ödeme ile diğer mali hakları (ilgili mevzuatı uyarınca fiilî çalışmaya bağlı yapılan ödemeler, tayın bedeli, fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplamının net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarı, farklılık giderilinceye kadar herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir.” 8. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı

Başbakanlık Genelgesinin; 8.1. 4 üncü maddesinde; “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır”, 8.2. 5 inci maddesinde; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir”, 9. 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel

Müdürlüğünün 34 Sıra No lu Genel Tebliğinin 1 inci maddesinde; “Bu Tebliğin amacı, merkezi yönetim kapsamında yer alan kamu idarelerinde görevli kamu görevlileri ve işçilerin aylık ödemelerinin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi tarafından gerçekleştirilen inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesinti tutarları ile ihraç olduğu döneme tekabül eden alacaklarının ise yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmesi hususunda tavsiyede bulunulması, fazla çalışma ücreti ve banka promosyon ücreti taleplerinin ise reddi yönünde hazırlanan Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Yukarıda 1 numaralı paragrafta detaylı olarak yer verildiği üzere başvuran özetle; açığa alındıktan sonra 677 sayılı KHK ile ihraç edildiğini ve akabinde OHAL İnceleme Komisyonu

Kararı ile görevine döndüğünü belirterek, açıkta ve ihraç olduğu döneme ilişkin tarafına ödenen maaşının faiz alacağı, açıkta iken ve ihraç olduğu süreçte çalışamadığı dönemlere ilişkin banka promosyonu ve fazla çalışma ücretinin ödenmesi talepleriyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

12. Bu kapsamda başvuranın taleplerinin tek tek incelenmesi gerektiği değerlendirilmiş olup, ilk olarak başvurana ilişkin sürece kısaca yer verilmesinde fayda görülmektedir. Kurumumuza ulaştırılan belgelerin incelenmesi neticesinde ve yukarıda 2 numaralı paragrafta da açıklandığı üzere özetle başvuranın İlçe Emniyet Müdürlüğü kadrosunda Polis Memuru rütbesinde görevliyken hakkında yürütülen soruşturma nedeniyle 18/07/2016 tarihinde başvuran hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulandığı, akabinde 22/11/2016 tarihli ve 677 sayılı

KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, OHAL İnceleme Komisyonunun 18/06/2019 tarihli göreve iade işleminin kabulü sonrası atamasının gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

13. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.

14. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

15. Diğer yandan, 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Anayasanın

120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/712016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük

Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli

Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur ” hükmü ile Olağanüstü Hal

İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

16. 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamede ilgililerin göreve iadesi durumunda kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle OHAL Komisyonuna yapılan başvurunun kabulü sonucu kamu görevine iade usulü ile anılan Komisyon kurulmadan önce olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan iade usulü farklılığını gidermek amacıyla 25/7/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde

Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri

İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik ile ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümlerinin, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

17. İdare tarafından Kurumumuza iletilen cevabi yazı ve ekinde gönderilen makbuzlardan; başvuranın açıkta kaldığı süre içinde 2/3 oranında açık maaşının ödendiği, 1/2 oranında kesenek ve kurum karşılıklarının SGK Başkanlığı hesabına yatırıldığı, göreve iade işlemi sonrasında ise 7075 sayılı Kanunun 10/A maddesinin dördüncü fıkrası gereğince geriye dönük maaşlarının eski kurumunca yapılması gerektiği, bu doğrultuda başvurana, maaş, ek gösterge, taban maaş, kıdem aylığı, yan ödeme, emniyet hizmetleri tazminatı, ek ödeme, aile yardımı ve tayın bedeli kalemlerinden ödeme yapıldığı, kurum karşılığı keseneklerinin SGK

Başkanlığı hesabına yatırıldığı anlaşılmıştır. Ne var ki söz konusu ödemelere ilişkin olarak yasal faiz işletilmediği görülmüş olup başvuranın da taleplerinden biri, hem açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesintilerin hem de ihraç olduğu döneme tekabül eden alacaklarının yasal faiziyle ödenmesidir.

18. İdare tarafından bu hususta 7075 sayılı Kanunun 10/A maddesinin dördüncü fıkrası hatırlatılarak anılan maddede yasal faize ilişkin hiçbir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiş, ek olarak 06/04/2009 tarihli ve 26 numaralı EGM Genelgesine atıfta bulunularak bütçe sistemlerinde faiz ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle, yasal faize yönelik herhangi bir yargı kararı olmadan faiz ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı açıklanmıştır.

19. Göreve iade edilen kamu görevlilerinin görevlerine iadesine ilişkin KHK hükümlerinde geriye dönük mali hakların ödenmesi yönünde açık hüküm bulunmasına rağmen faize ilişkin bir hüküm bulunmadığı görülmekte ise de, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında; açıkta iken görev iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesi mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilmiş olup benzer bir konuda Danıştay 12. Dairesinin 30/11/1998 tarih ve

E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14/10/1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30.09.1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin

Anayasanın 125. maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” gerekçesine yer verilmiştir. Kurumumuzun benzer bir konudaki 19/12/2019 tarih ve 2019/12302 başvuru numaralı dosya üzerinden vermiş olduğu Tavsiye

Kararında da; (…) kendi iradesi dışında görevinden çıkarılan ancak daha sonra görevine iade edilen başvurana, görev yapamadığı dönemlere ilişkin olarak ödenmesi gereken mali ve sosyal haklarının faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği, bunun aksi yönünde tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirmesinde bulunulmuştur. Açıklanan gerekçelerle, başvuranın açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesinti tutarları ile ihraç olduğu döneme tekabül eden alacaklarının yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

20. Başvuranın ikinci talebinin, açıkta geçirdiği ve ihraç olduğu döneme ilişkin olarak fazla çalışma ücretinin tarafına ödenmesi olduğu görülmüştür. İdare tarafından

Kurumumuza iletilen açıklamada Maliye Bakanlığı’nın 22/07/2009 tarihli ve

B.07.0.BMK.0.15-115460-117-9432 sayılı yazısına yer verilmiş ve anılan yazıda yer alan fazla çalışmanın fiilen çalışına karşılığı ödenen ve gerçekleşmesi belli kurallara bağlı muhtemel gelir niteliğinde olan bir ödeme olduğu değerlendirmesine istinaden başvurana fazla çalışma ücreti ödenmediği açıklanmıştır.

21. Fazla çalışma ücretinin hangi şartlarda alınacağı 17/04/2006 tarihli makam oluru ile düzenlenmiş olup söz konusu makam olurunda “Emniyet Hizmetleri Teşkilatının yürüttüğü aksatılmasına tahammül olmayan emniyet, asayiş ve trafik hizmetlerinin günün 24 saatinde kesintisiz olarak yürütülmesi gereken hizmetlerden olup, gelişen ekonomik ve siyasi koşullara göre suç türü ve suçlu sayısı giderek artmakta, bu doğrultuda polisin faaliyet sahası ve hizmet kapasitesi yanında mesaisi de genişlemektedir” ibaresine yer verilmiştir. Bu halde emniyet teşkilatında verilen fazla çalışma ücretinin normal mesaiye ek olarak yapılan mesai için olmayıp polisin yaptığı görevin niteliği ve zorluğuna binaen mezkur ücret olarak ödendiği, kaldı ki, çeşitli emniyet kadrolarında görev yapan personelin hangi oranda fazla çalışma ücretinin ödeneceğinin de makam olurunda belirtildiği, söz konusu oranların belirlenmesinde ek mesai saatine bağlı olarak bir ödeme sistemi yerine çalışılan kadro bazlı olarak bir ödeme sisteminin getirildiği, dolayısıyla emniyet teşkilatında görev yapan personele ödenen fazla çalışma ücretinin maktu bir ödeme olduğu anlaşılmaktadır.

22. Keza Danıştay 11. Dairesinin 23/06/2009 tarih ve E:2006/6559 K: 2009/6677 sayılı

Kararında Maliye Bakanlığının anılan yazısının aksine, “Söz konusu düzenlemelerden,

3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesi uyarınca ödenen fazla çalışma ücretinin, mesai dışında

fazla çalışma karşılığı olarak değil, görevin niteliği, yapılan işin zorluğu ve önemi doğrultusunda emniyet hizmeti sınıfı kadrolarında bulunanlardan görev yapılan birime göre, salt bu görevi yerine getirmeleri nedeniyle her ay sabit olarak yapılan bir ödeme olduğu ve

657 sayılı Kanunun 178. maddesinde düzenlenen ve günlük çalışma saatleri dışında yapılan

çalışma karşılığı ödenen fazla çalışma ücretinden nitelik olarak farklı olduğu anlaşılmaktadır…” değerlendirmelerinde bulunulmuş, aynı kararda “…Bu durumda, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapan personel yönünden ödenecek fazla çalışma ücretinin 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesinde düzenlenmesi, anılan madde ile ödenecek fazla çalışma ücretinin üst sınırının görev yapılan birim dikkate alınarak belirlenmesi ve bu çerçevede fazla çalışma ücretinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleme ve ilave ödeme yapma konusunda İçişleri Bakanlığı’nın yetkilendirilmesi karşısında, davalı idarece, yasada öngörülen kıstaslar doğrultusunda fazla çalışma ücretinin, görev yapılan birim ve yürütülen hizmet esas alınarak ödenmesine, söz konusu ücretin, emniyet hizmetleri sınıfında bulunan personelce yürütülen hizmetin niteliği ve devamlılığı göz önünde bulundurularak aylık alınan dereceye göre maktu olarak ödenmesine…” hükmedilmiştir.

23. Danıştay kararında da kabul edildiği üzere 3201 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinde düzenlenen fazla çalışma ücreti Devlet Memurları Kanunundaki düzenlemeden farklı olarak emniyet hizmetleri sınıfında bulunan personel tarafından yürütülen hizmetin niteliği gereğince maktu olarak ödenmekte olup bu kabulden hareketle; göreve iadesiyle geçmişe dönük tüm mali haklara hak kazanan ve kendi iradesi dışında İdarenin işlemi nedeniyle polislik mesleğini yerine getiremediği için oluşan külfeti yüklenmesi beklenemeyecek başvuranın, açıkta geçirdiği ve ihraç edildiği döneme ilişkin fazla çalışma ücretinden mahrum bırakılmasında hukuka aykırılık olduğu kanaatine varılmıştır.

24. Başvuranın Kurumumuza ilettiği son talebi ise, başvuranın açıkta geçirdiği ve ihraç edildiği dönemi kapsayan süreçte banka promosyonundan yararlanamaması nedeniyle banka promosyonunun tarafına verilmesidir. İdare tarafından Kurumumuza iletilen açıklamada ; Maliye Bakanlığının 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliğ (Sıra No:34)

Aylıkların Banka Aracılığıyla Ödenmesi Hakkında Genel Tebliğ’ ile kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerinin tek bir banka şubesinden ödeneceğinin hükme bağlandığı, bu kapsamda kamu personelinin maaşlarının kurum tarafından muhasebeye gönderilmesi, muhasebe tarafından onaylanması, akabinde her ayın en geç 13 üncü gününde bankaya geçtiği, personelin maaşının ise ayın 15 inci gününde kendi hesabına geçeceği, ücretlerin protokoller gereği 2 gün banka hesabında bekletildiği buna karşılık bankanın ise söz konusu personellere promosyon adı altında nakdi imkan sağladığı, başvurana yapılan geriye dönük açıkta ve ihraçta olduğu zamana tekabül eden maaş ödemesinin topluca yapılması sebebiyle banka tarafından herhangi bir promosyon ödemesinin yapılamayacağı belirtilmiştir.

25. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 164 üncü maddesi gereğince çıkarılan 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel

Müdürlüğünün 34 Sıra No lu Genel Tebliği, kamu personelinin maaşlarının bankalar vasıtasıyla ödenmesine yönelik usul ve esasları belirlemiş olup kamu personelinin maaşlarının ödenmesi için ilgili kurumlarla anlaşan bankalar, söz konusu mali haklara ilişkin protokoller akdetmekte ve bu protokoller gereğince elde ettiği gelirler üzerinden “promosyon” adı verilen ek mali imkanları ilgili kurumlara sağlamaktadır.

26. Bankaların sunduğu bu imkânların, kamu kurum-kuruluşları tarafından ne şekilde değerlendirileceği ve personelin bunlardan yararlanıp yararlanmayacağına ilişkin uygulamada yeknesaklığın bulunmayışı sebebiyle 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi hazırlanmıştır. Söz konusu Genelge, bankalarla yapılacak protokollere ilişkin uyulması gereken genel çerçeveyi çizmiş olup promosyon ödemeleri bağlamındaki tereddütleri bir noktaya kadar gidermiştir. Ancak zaman içinde değişen şartlarla birlikte, Genelgenin 4 üncü ve 5 inci maddelerinin yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda söz konusu maddelerde değişiklik öngörmek üzere sırasıyla 2008/18 sayılı ve 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgeleri çıkarılmıştır.

27. 2007/21 sayılı Genelgenin 5 inci maddesindeki değişiklikle, kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemelerini ne miktarda ve ne kadar sürede yapacaklarına ilişkin sınırlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır. Böylece ilgili kurumların kendi öznel şartlarını değerlendirerek bu ödemeyi yapmaları hususunda geniş bir takdir sahası oluşturulmuştur. Söz konusu Genelgenin 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikle ise, bankadan alınacak promosyon miktarının tamamının personele dağıtılacağı esası benimsenmiş ve bu suretle promosyon bedelinin üçte birine kadarki kısmının ilgili kurum personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılabileceğine ilişkin yaklaşım terkedilmiştir. Bu hususlar, promosyon bedelinin, kamu personelinin aylık veya ücretinin tamamlayıcı parçası olduğu gerçeğinin kabulüne işaret etmektedir. Ayrıca, banka promosyon ödemeleri, memura bağlanan aylığın bir parçası olup aylığını almakta olan personel bankalarla yapılan sözleşmelere dahil edilmektedir.

28. Bilindiği gibi Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Kamu görevinden çıkarılan ancak

OHAL İnceleme Komisyonunun Kararı ile de göreve iade edilen başvuranın kamu görevinden çıkarılmamış olsaydı mevcut personel olarak promosyon ödeme sözleşmesine dahil edileceği ve maaşının banka aracılığıyla yatırılması nedeniyle promosyon ücretinden yararlanabileceği açıktır. Başvuranın, idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldığı dikkate alındığında idarenin hatalı işlemi nedeniyle oluşan külfetin başvurana yükletilemeyeceği, başvuranın eksik kalan promosyon ödemelerinin 7075 sayılı Kanunun 10/A maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca çalıştığı eski idaresi tarafından karşılanması gerektiği tespit edilmiştir.

29. Yukarıda yer verilen açıklamalar, emsal mahkeme kararları ve Kurumumuzun benzer konudaki kararları göz önünde bulundurulduğunda; başvuranın açıkta geçirdiği ve Kamu görevinden çıkarıldığı tarih ile göreve iade edildiği tarih aralığına tekabül eden sürelere ilişkin fazla çalışma ücreti talebi ile Banka promosyon ücreti talebinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi, ek olarak açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesinti tutarları ile ihraç olduğu döneme tekabül eden maaşının yasal faizinin ödenmesi yönündeki taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 30. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ancak yetersiz ve eksik olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği ancak, ancak “kararların gerekçeli olması” ilkesine uygun hareket etmediği diğer taraftan başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine de uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

31. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Kastamonu İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Başvurunun KABULÜNE, Başvuranın açıkta geçirdiği ve Kamu görevinden çıkarıldığı tarih ile göreve iade edildiği tarih aralığına tekabül eden sürelere ilişkin fazla çalışma ücreti talebi ile banka promosyon ücreti talebinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi, ek olarak açıkta olduğu süre zarfında maaşından yapılan kesinti tutarları ile ihraç olduğu döneme tekabül eden maaşının yasal faizinin ödenmesi yönünde EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tavsiyede bulunulmasına,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, BAŞVURANA ve EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi