TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 1800-1800 18745356- 101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2016/2729 2016/ 2729
KARAR TARİHİ : 08/03/2017
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1 – Çanakkale Ayvacık Devlet Hastanesi
2 – Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu
BAŞVURUNUN KONUSU : Acil servise hizmet veren laboratuvarlarda tutulan nöbetlere ait ücretlerin % 50 artırımlı ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 20/06/2016 20.6.2016
I. USÛL
A. Başvuru Süreci 1. Başvuru, Kurumumuza e-başvuru yöntemiyle yapılan, 20/ 06/ 2016 tarih ve sayı ile kayıt altına alınan şikâyet başvuru belgesi vasıtasıyla yapılmıştır . Başvurunun karara bağlanması için 14/ 06/ 2012 tarihli 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 28/ 3/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, başvurunun incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiş olup, 2016/ 2729 başvuru sayılı “Ret Karar Önerisi”yle Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
.
1 / 10B. Ön İnceleme Süreci
2. Yapılan ön inceleme neticesinde; başvuru konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği şikâyetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, başvurunun süresinde yapıldığı ve diğer ön inceleme konularında da eksiklik bulunmadığı, bu nedenle şikâyetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir .
II. OLAY VE OLGULAR
A. Başvuranın Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 3. Başvurucu, özetle, Çanakkale Ayvacık Devlet Hastanesinde kadrolu laboratuvar teknisyeni olarak 24 saat nöbet esasına göre çalışmakta olduğunu, hastanede tek laboratuvar bulunduğunu ve acil servise de hizmet verdiğini, genelgeye göre acil servise hizmet veren birimlere nöbet ücretinin % 50 zamlı ödenmesi gerekmesine rağmen bu şekilde ödeme yapılmadığını, idareye yaptığı başvurusuna böyle bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiş ise de kanunda düzenlenmeyen durumlarda memurun lehine olacak şekilde lehine olacak şekilde davranılması gerektiğini, ayrıca aynı konuda bir laboratuvar teknisyeninin açtığı davayı kazandığını ve bu kararın ilgili bölge idare mahkemesince de onaylandığını ifade ederek; mesai sonrası 16:00 – 08:00 arasındaki nöbet ücretlerinin emsal yargı kararları göz önünde bulundurularak % 50 zamlı olarak tarafına ödenmesini talep etmektedir .
B. İdarenin Başvuru Konusuna İlişkin Açıklamaları 4. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Türkiye Kamu Hastaneleri
Kurumu Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığının 27/ 10/ 2016 tarihli ve sayılı cevabi yazısında ve eklerinde, özetle; 4.1. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33 üncü maddesinde ve Kamu Görevlilerinin
Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 yıllarını kapsayan 2 nci Dönem Toplu Sözleşmesinde nöbet ücretlerinin ödeneceği hizmet birimleri tek tek sayıldığından, bu kapsamda yapılan artırımlı nöbet ücreti ödemelerinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması ve yalnızca bu birimlerde ve belirtilen bölümler altında gerçekleşen nöbetler için nöbet ücretinin artırımlı ödenmesi gerektiği, ayrıca konuyla ilgili Maliye
Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 05/ 05/ 2015 tarihli ve sayılı yazısında da söz konusu birimlerde ve belirtilen bölümler altında gerçekleşmeyen nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödenmemesi gerektiğinin belirtildiği, 4.2. Bu çerçevede, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli
Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5 inci maddesinin (o) bendinde tanımlanan özellik arz eden birimler ile 657 sayılı Kanun’un ek 33 üncü maddesinde ve toplu sözleşmede nöbet ücretinin artırımlı ödeneceği sayılan birimlerin birbirinden farklı olduğu, 4.3. Röntgen ve laboratuvar üniteleri artırımlı nöbet ücreti ödenecek birimler arasında sayılmadığından, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışındaki çalışmaları
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde, “Normal Nöbet” olarak tanımlanan çalışma mahiyetinde olup; zikredilen normal nöbet esnasında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane gibi birimlere de hizmet verildiğinden bahisle bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılmasının mümkün bulunmadığı,
2 / 104.4. 657 sayılı Kanun’un ek 33 üncü maddesi ve toplu sözleşme hükümlerinde sayılan birimlerin,
verilen hizmetin kesintisizliği ve niteliği gereği yüklenilen sürekli, yoğun ve yüksek tıbbi, psiko sosyal risk (enfeksiyon, sürekli ayakta kalmaya bağlı meslek hastalıkları, yorgunluk, stres, sıkça yaşanan çalışan darplar ve sair) dikkate alınarak, birim bazında ve tahdidi olarak belirlendiği, yani belirli bir hizmetin belirli bir birimde kesintisiz verilmesine paralel olarak artan riskin gözetildiğini, bununla amaçlananın verilen hizmetten kaynaklı yüklenilen risklere maruz kalan personelin teşviki ile üstlenilen külfet karşılığında maddi olarak ödüllendirilmesi olduğu, 4.5. Parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmadığı, bu hususta kardiyoloji branş nöbeti vermekte iken, acil servis ve yoğun bakım konsültasyon hizmeti de verildiğinden bahisle nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle ve benzer taleplerle Kurum aleyhine açılan davaların büyük bir kısmının Kurum lehine sonuçlandığı ifade edilmiştir .
C. Olaylar
5. Başvuran, 16/ 12/ 2015 tarihli dilekçesiyle Ayvacık Devlet Hastanesi Başhekimliğine başvurarak fazla mesai ücretinin % 50 artırımlı ödenmesini talep etmiş, Ayvacık Devlet Hastanesi
Başhekimliğinin 06/ 01/ 2016 tarihli ve / sayılı yazısıyla talebini reddetmesi üzerine 09/ 03/ 2016 tarihinde Kurumuza başvuruda bulunmuştur .
6. Bu ilk başvuru üzerine, başvuruda yer alan iddiaların detaylı bir biçimde incelenerek nöbet ücretinin başvuruna % 50 artırımlı ödenmesi hususunun emsal yargı kararları çerçevesinde kurumları ve yargıyı meşgul etmemek adına yeniden değerlendirilmesi amacıyla üst idare olan
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığına gönderilmesine karar verilerek, söz konusu karar Kurumumuzun 24/ 05/ 2016 tarihli ve sayılı yazısıyla idareye gönderilmiştir .
7. Başvuran, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığının 13/ 06/ 2016 tarihli ve sayılı yazıyla talebinin reddedilmesi üzerine, 20/ 06/ 2016 tarihinde
Kurumumuza aynı taleple yeniden başvuruda bulunmuştur .
D. İnceleme ve Araştırma Bulguları 8. Başvurunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 28/ 09/ 2016 tarihli ve sayılı yazıyla
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığından bilgi ve belge talep edilmiş olup; idarece konuya ilişkin bilgiler ve ilgili birimlerden alınan görüşler gönderilerek 4 numaralı paragraf ve alt bentlerinde değinilen açıklamalara yer verilmiştir .
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat 9. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü, .
3 / 1010.1. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümü altındaki “Genel İlkeler” başlıklı 128
inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir . Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır .” hükmü, 11. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü, 12. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Toplu
Sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar .” hükmü, 13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir . Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir . Ancak ayda
130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz . Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve
kesintiye tabi tutulmaz .” hükmü, 14. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon)
Tesislerinde Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 14.1. 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “… döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı yarımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir . Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir .” hükmü, 14.2. Aynı maddesinin ikinci fıkrasında, “… döner sermaye gelirlerinden … bir ayda yapılabilecek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının;
… yüzde …’ini geçemez . İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için
.
4 / 10yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır .” hükmü,
15. 14/ 08/ 2013 tarihli ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin
Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 yıllarını kapsayan 2 nci Dönem Toplu Sözleşmenin “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna
İlişkin Toplu Sözleşme”nin yer aldığı üçüncü bölüm üçün kısmının 15.1. “Nöbet Ücreti” başlıklı 7 nci maddesinde , “ 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için % 20 artırımlı ödenir . Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de % 50 artırımlı ödenir” hükmü, 15.2. “Özellik arz eden birimlerde çalışanların ek ödemesi” başlıklı 12 nci maddesinde, “Sağlık
Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarında görev yapan ve mesai saatleri dışında, acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelden (sözleşmeli personel dahil) bu birimlerde fiilen çalıştıkları süreler özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirilir .” hükmü, 16. 13/ 01/ 1983 tarihli ve 17927 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin “Nöbet Esasları” başlıklı 41 nci maddesinde; “Genel olarak yataklı tedavi kurumlarında nöbet; normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde dışarıdan gelecek hastalarla, kurum içindeki hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlayabilmek, olası muhtemel idari ve teknik olay ve kazalara zamanında müdahale edebilmek amacını güder” hükmü, 17. 14/ 02/ 2013 tarihli ve 28559 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri
Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair
Yönetmelik’in 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, “Sağlık tesislerinde özellik arz eden birimler; ameliyathane, anjiyo üniteleri, yoğun bakım, palyatif bakım merkezleri, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis/poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izalosyon odaları, organ ve doku nakli ile kemik iliği nakil üniteleridir . Sayılan birimlerde fiilen görev yapan personele özellik arz eden birimler için öngörülen birimler için öngörüler üzerinden ek ödeme yapılır .” hükmü, 18. Sağlık Bakanlığının 12/ 02/ 2014 tarihli ve 2014/ 3 Nolu Genelgesinin 5 inci maddesinde, “İkinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin acil servise de hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarında çalışan personelin ek ödemesi, mesai saatleri içinde çalışılan süreler için kendi hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı, mesai saatleri dışında çalışılan süreler için ise özellik arz eden birimler için öngörülen hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı esas alınarak hesaplanacaktır .” hükmü, B. Başvuru Konusuna İlişkin Uygulamalar 19. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 7/ 12/ 2007 tarihli ve E:200 / 2, K :2007 / 1 sayılı kararında; “Kadro ve bunun karşılığı ödenen parayı ifade eden aylığın ve bunun bir parçasını oluşturan ek göstergenin, başka bir anlatımla memurun parasal haklarını düzenleyen kuralların, yorum yoluyla kapsamlarının genişletilmesi veya boşluklarının doldurulması mümkün değildir .” hükmüne yer verilmiştir .
5 / 1020. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/ 05/ 2014 tarihli ve E:2011 / 793, K :2014 / 2221
sayılı kararında; “Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli
Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, ek ödemenin yapılacağı kişilerin açıkça ve tahdidi olarak savılması ve parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmaması karsısında, açıktan vekil hemşire olarak görev yapan personelin bu hükümler uyarınca döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır .” denilmektedir .
21. Zonguldak Bölge İdare Mahkemesi 18/ 02/ 2016 tarihli ve E.2016/ 260, K .2016/ 309 sayılı kararıyla, itiraz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
Ek 33 üncü ve Toplu Sözleşme’nin 7 nci maddesinde nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödeneceği birimler, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri olmak üzere sayma yoluyla tek tek belirtildiği, söz konusu birimlerde fiilen görev yapmayan laboratuvar teknikerlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen nöbet ücretlerinden yararlandırılmaları mümkün olmadığı, bu durumda, …’de laboratuvar teknisyeni olarak görev yapan davacının, mesai saatleri dışında acil servis birimine verdiği hizmet nedeniyle bu birim için öngörülen nöbet ücretinden yararlandırılmasına imkan bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yönündeki, Kastamonu İdare Mahkemesince verilen 13/ 11/ 2015 tarihli ve E .2015/ 841, K.2015/ 1139 sayılı kararın bozulmasını sağlayacak mahiyette bulunmadığından itiraz isteminin reddine karar vermiştir . Ayrıca, Kastamonu İdare Mahkemesinin 26/ 10/ 2015 tarihli ve E .2015/ 486, K:2015 / 1116 sayılı kararında da benzer şekilde hüküm vermiştir .
22. Sivas Bölge İdare Mahkemesi 18/ 02/ 2016 tarihli ve E.2016/ 260, K .2016/ 309 sayılı kararıyla, nöbet ücretinin % 50 artırımlı olarak öngörülen birimlerin açıkça tahdidi olarak sayılması, davacının bu birimlerde görev yapmaması, yorum yolu ile de parasal konuları düzenleyen kuralların kapsamı genişletilemeyeceğinden davalı idarenin itirazının kabulüne ve
Tokat İdare Mahkemesinin 09/ 04/ 2015 tarihli ve E .2014/ 381, K.2014/ 717 sayılı kararının bozulma hükmetmiştir .
23. Antalya Bölge İdare Mahkemesinin 23/ 12/ 2015 tarihli ve E.2015/ 4435, K .2015/ 4471 sayılı kararında; mesai saatleri dışında acil hasta kabul biriminde sayman mutemedi ve acil hasta kabul memuru olarak çalışan davacının, tuttuğu nöbet ücretlerinin acil servise hizmet vermesine rağmen eksik ödendiğini öne sürerek, nöbet ücretinin %50 oranında artırımlı ödenmesi isteminin idarece reddi üzerine açılan dava konusunda; davacının çalıştığı vezne/hasta kabul biriminin tüm hastaneye hizmet verdiği, acil için teşekkül ettirilmiş bir birim olmadığı gibi mesai dışı kabul edilmeyen normal nöbetin fiilen yerine getirildiği bu bağlamda davacının nöbet ücretinin %50 artırımlı öngörüldüğü sayma yoluyla belirlenen herhangi bir birimde çalışmadığı gerekçesiyle %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasının mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varmıştır .
24. Bursa Bölge İdare Mahkemesi 17/ 03/ 2016 tarihli ve E.2016/ 404, K .2016/ 407 sayılı kararıyla, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde fiilen çalışmamalarına karşın, nöbetleri esnasında bu bölümlere geçici süreli hizmet sunan sağlık personelinin, bu hizmet süresiyle sınırlı olarak, % 50 artırımlı nöbet ücretinden faydalanmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici olarak paylaşan personelin, hakkaniyet gereği olarak, çalıştıkları süreyle kısıtlı
.
6 / 10olmak kaydıyla, bu birimlerde çalışan personelle aynı oranda nöbet ücretinden yararlanmaları
gerektiği gerekçesiyle, % 50 oranında artırımlı ödenmesi nöbet ücreti farklarının idarece davacıya ödenmesi yönündeki Balıkesir İdare Mahkemesinin 28/ 10/ 2015 tarihli ve
E .2015/ 719, K.2015/ 1393 sayılı kararının bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından onanmasına karar vermiştir . Benzer bir uyuşmazlıkta yine Balıkesir İdare Mahkemesinin 16/ 07/ 2014 tarihli ve E .2014/ 262, K.2014/ 1018 sayılı kararı, Bursa Bölge İdare Mahkemesi 13/ 11/ 2014 tarihli ve E .2014/ 4147, K.2014/ 3937 sayılı kararıyla; aynı şekilde, Balıkesir İdare
Mahkemesinin 30/ 06/ 2015 tarihli ve E .2015/ 111, K.2014/ 925 sayılı kararı, Bursa Bölge İdare
Mahkemesi 10/ 11/ 2015 tarihli ve E .2015/ 2449, K.2015/ 2855 sayılı kararıyla onanmıştır .
C. Kamu Denetçisi Muhittin MIHÇAK’ın Kamu Başdenetçisi’ne Önerisi
25. Kamu Denetçisi tarafından nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödeneceği birimlerin açıkça ve tahdidi olarak sayıldığından, idarece başvuranın acil servise hizmet sağlayan laboratuvar birimlerde tuttuğu nöbetler için % 50 zamlı nöbet ücreti ödenmesi talebini reddine ilişkin işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı; ayrıca, acil servis birimine destek sağlayan laboratuvarlarda nöbet tutanların acil servis ortamında çalışan personelle aynı riski paylaştıkları söylenemeyeceğinden burada çalışan personele nöbet ücretlerinin % 50 zamlı ödenmesi hakkaniyete de uygun olmadığı değerlendirilerek şikayetin reddi yönündeki öneri
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 26. Başvuran, 3 nolu paragrafta açıklandığı üzere, acil servise de hizmet veren tek bir laboratuvarı bulunan Çanakkale Ayvacık Devlet Hastanesinde 24 saat nöbet esasına göre laboratuvar teknisyeni olarak çalışmakta olduğundan, mesai dışında tuttuğu nöbetler için nöbet ücretlerinin
% 50 zamlı olarak ödenmesini talep etmektedir .
27. Anayasa’da yer almayan veya açıkça düzenlenmeyen konulara ilişkin düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir . Bu açıdan, yasama organının bir alanı düzenleme yetkisi, genel ve asli bir yetkidir . Yasama organının düzenleme yetkisinin genel olması, kanuni düzenleme yaparken konu bakımından bir sınırın olmadığını ve Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla kanunla her konuda ve dilediği ölçüde ayrıntılı düzenleme yapabileceği; asli olması ise, yasama organının bir konuda doğrudan doğruya yani araya başka bir işlem girmeden düzenleme yapabileceği anlamına gelmektedir .
28. Kanun koyucu tarafından idarenin nasıl işlem tesis edeceğinin sınırları önceden bir hukuk kuralıyla kesin olarak belirlenmişse, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki söz konusudur . İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde, sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir . Hukuk devleti ve kanuni idare ilkesi gereğince, idare, özellikle bağlı yetki durumunda, sahip olduğu yetkileri kullanırken veya üstlendiği görevleri yerine getirirken her türlü eylem ve işlemlerinde kanun hükümlerine uygun davranmak, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak, kanunun belirlediği sınırları aşmamak zorundadır .
29. Somut olayımızda, kanun koyucu tarafından 02/ 01/ 2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde eklenen cümleyle, karşılığında izin kullanılmasına müsaade edilmeyen ve haftalık çalışma süresi ( 40 saat) dışında fiilen kesintisiz 6 saatten fazla süreyle yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde
.
7 / 10tutulan nöbetlerin 130 saate kadar olan kısmı için ödenen nöbet ücretlerinin % 50 artırımlı
ödeneceği düzenlenmiş; ayrıca Anayasa ve 4688 sayılı Kanun muvacehesinde kanunlar gibi bağlayıcı olması öngörülen ve başvuranın nöbet ücreti talep ettiği dönemde geçerli olan Kamu
Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve
2015 yıllarını kapsayan 2 nci Dönem Toplu Sözleşmesinde bu ödemelerin kapsamı diyaliz ve
ameliyathane de eklenerek genişletilmiştir .
30. Görüldüğü üzere, % 50 artırımlı nöbet ücreti ödenecek birimler, tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş olup, başvuranın çalışmakta olduğu laboratuvar birimi bunlar arasında sayılmamıştır . Bu birimlerin, kanunla ve kanunun verdiği yetkiye dayanarak toplu sözleşme ile tahdidi olarak belirlenmesi karşısında, idarenin bağlı yetkiye sahip olduğu aşikardır .
31. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme
Yapılmasına Dair Yönetmelikle belirlenen ve riskli oldukları kabul edilen özellik arz eden birimlerin sayısı daha fazla olsa da, kanun koyucunun bunlardan sadece bir kısmı için artırımlı nöbet ücreti öngördüğü görülmektedir . Kanun koyucunun ve toplu sözleşmenin bu şekilde düzenlenmiş olmasının amacının ise, riskli bir ortama sahip birimler içerisinden görece daha riskli olduğu düşünülen bazı birimlerde mesai saatleri dışında hizmet veren personelin, üstlendikleri külfet karşılığında ödüllendirilmesi ve teşviki olduğu anlaşılmaktadır .
32. Ayrıca, yüksek yargı mercilerinin içtihatları göz önünde bulundurulduğunda, özellikle bağlı yetki kapsamında kalan ve mali konuları düzenleyen hükümlerin kapsamının yorum yoluyla genişletilmesine imkan bulunmadığından, başvuranın görevi gereği normal nöbet çerçevesinde acil servisten gelen işlere bakması nedeniyle artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasına yönelik talebini reddetmesine yönelik idari işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır .
33. Diğer yandan, her ne kadar bazı mahkeme kararlarında, söz konusu düzenlemelerde fiilen görev yapma koşulundan bahsedilmediği, fiilen bu birimlerde çalışmasalar da nöbetleri esnasında bu birimlere hizmet sunan sağlık personelinin artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu riskli birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan personelin de hizmet süresiyle kısıtlı olmak üzere aynı oranlardan faydalandırılmalarının hakkaniyet gereği olduğu gerekçeleriyle personel lehine verilen mahkeme kararları bulunmaktadır . Ancak, düzenlemenin bu şekilde çıkarılmasının amacının, bu birimler kapsamında verilen hizmetler olmadığı, bu birimlerin çalışma ortamının barındırdığı risklerin sağlık kuruluşunun diğer birimlerinden görece fazla olması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, acil servisten gelen talepler nedeniyle normal şartlara nazaran iş yoğunluğunda bir miktar artış meydana gelen başka bir birimde çalışan personelin bu birimlere destek sağlayarak veya hizmet vererek aynı riski paylaştığından bahsetmek ve artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmalarını sağlamak düzenlemenin amacına ve hakkaniyete uygun düşmemektedir .
34. Zira bu bakış açısıyla, ilgili mevzuat gereğince nöbet tutuğu birimdeki acil vakalara bakma görevi de bulunan normal branş nöbeti tutan personelin, normal branş nöbeti tutarken acil servis birimine konsültasyon (danışma) hizmeti veren veya vizite (ziyaret) gerçekleştiren personelin veya normal nöbet görevi esnasında acil servis birimlerin kayıt veya muhasebe gibi idari hizmetlerini de gören personelin de söz konusu artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmaları gerekecektir ki, bunun hakkaniyet açısından da uygun olmadığı aşikardır .
Bu bağlamda, 24 nolu paragrafta yer alan idare mahkemesi karalarına katılmak mümkün bulunmamaktadır .
8 / 1035. Bütün bunların yanında, idarenin, gerek ilgili mevzuat gerekse toplu sözleşme hükümleri
uyarınca, döner sermaye gelirlerinden sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece personele yapılan ek ödemelerin, acil servise hizmet veren laboratuvarda çalışanlar için hesaplanmasında özellik arz eden (riskli) birimler için öngörülen hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı esas alınması yönünde yapılan ikincil düzenlemeler vasıtasıyla, acil servise hizmet veren laboratuvarlarda çalışan personel lehine ek mali haklar getirildiği görülmektedir .
36. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, yargı kararları, idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödeneceği birimlerin açıkça ve tahdidi olarak sayıldığı, acil servise hizmet sağlayan laboratuvar birimler için % 50 artırımlı ödeme yapılmasını gerektirecek bir hükme yer verilmediği, parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri haricinde tutulan normal nöbetler için nöbet ücretlerinin %
50 zamlı ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı;
ayrıca, acil servis birimine destek sağlayarak veya hizmet verse de diğer birimlerde çalışan personelin acil servis ortamında çalışanlarla aynı riski paylaşmadığı açık olduğundan, acil servise de hizmet veren laboratuvarda çalışan personele nöbet ücretlerinin % 50 zamlı ödenmesi hakkaniyete de uygun olmadığı, dolayısıyla başvuru konusu talebin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme 37. T .C. Anayasasının “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 nci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikâyete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir .
F. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 38. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
39. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar” hükmü uyarınca, Kurumumuz inceleme ve araştırmasını yaparken, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun olarak işlem, eylem, tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetmektedir .
.
9 / 1040. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde ; başvuru kapsamında
idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede cevap verme” ilkelerine uygun davrandığı; ancak, idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 41. 14/ 06/ 2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği
Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiş; Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 38 inci maddesinin dördüncü fıkrasında da Kurumun inceleme ve araştırmasını, şikâyet başvuru tarihinden itibaren, altı ay içinde sonuçlandıramaması halinde durumun gerekçesiyle birlikte şikâyetçiye tebliğ edileceği ve durmuş olan dava açma süresinin tebliğden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir . Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu şikayetçiye 20/ 12/ 2016 tarihli ve sayılı yazımız ile bildirilmiştir .
B. Yargı Yolu 42. 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır .” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden varsa arta kalan süre içinde Çanakkale
İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır .
V. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA, KAMU HASTANELERİ KURUMU BAŞKANLIĞINA ve
ÇANAKKALE AYVACIK DEVLET HASTANESİNE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.