TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 3118-3118
BAŞVURU NO : 2018/10368
KARAR TARİHİ : 08/02/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : Adalet Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Atanma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 16/08/2018
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu Malatya İl
Müdürlüğünde avukat olarak çalışmaktayken 30 Ekim 2014 tarihinde istifa ederek kendi isteğiyle görevinden ayrıldığını, Turgut Özal Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak görev yapmakta iken 01/10/2015 tarihi itibariyle iş akdinin tek taraflı olarak sona erdirildiğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92 inci maddesi uyarınca Adalet Bakanlığına açıktan atanma talebinde bulunduğunu, ancak Adalet Bakanlığının açıktan atanma talebini hiçbir gerekçe göstermeden reddedildiğini belirterek, açıktan atanma talebinin başvuru tarihinden itibaren kabulü yönünde tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI 2. Başvuruya konu iddialar
hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı tarafından gönderilen 01/10/2018 tarih ve … sayılı cevabi yazıda özetle;
Kamu idare, kurum ve kuruluşlarının; genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması için
Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik vermelerini sağlamak amacıyla
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 inci maddesi uyarınca yapılacak açıktan atamalara
sınır getirildiği, bu kapsamda 19/02/2018 tarihli mülga Başbakanlık Makamının Olur’unda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 inci maddesi uyarınca yapılacak atamalarda, verilen atama izin sayılarının yüzde 2’sine kadar olanını kullanabilecekleri, atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda bu sayının (1) adet olmak üzere tespitine karar verildiği, Adalet
Bakanlığına 2018 yılı için tahsis edilen atama izin sayısının 50 olması nedeniyle, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 92 inci maddesi uyarınca yapılacak atamalarda yukarıda bahsi geçen hüküm kapsamında (1) adet kontenjan bulunduğundan, başvuranın talebi hakkında işlem yapılamadığı ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT 3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası’nın, 3.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”, 3.2. “Hizmete girme” başlıklı 70 inci maddesinde; “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez. ” 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 3.4. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir… ”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 5.1. “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92 inci maddesinde, “İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler. 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler. ”, 5.2. “Çekilme” başlıklı 94 üncü maddesinde, “Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı
olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. (Ek hüküm:
31/7/1970-1327/75 md.) Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır. Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir. Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler.” 5.3. “Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları” başlıklı 97 inci maddesinde;
“Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 inci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden, B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 inci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden, Devlet memurluğuna alınamazlar. ” 6. Mülga 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı ek 7 inci maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesinde belirtilen kamu idare, kurum ve kuruluşlarının; serbest memur kadrolarına açıktan veya diğer kamu idare, kurum ve kuruluşlarından nakil suretiyle yapabilecekleri toplam atama sayısı sınırı merkezî yönetim bütçe kanununda gösterilir. Merkezî yönetim bütçe kanununda belirtilen atama sayısının kamu idare, kurum ve kuruluşları itibarıyla dağılımı, kullanımı ve diğer hususlar Devlet Personel
Başkanlığının bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanının müşterek teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenir.” 7. 19/02/2018 tarihli mülga Başbakanlık Makamının Olur’unda, “657 sayılı Kanunun 92 inci maddesi uyarınca yapılacak atamalarda, verilen atama izin sayılarının yüzde 2’sine kadar olanını kullanabilmeleri, atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda bu sayının (1) adet, olmak üzere tespiti” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına
Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu Malatya İl
Müdürlüğünde avukat olarak çalışmaktayken 30 Ekim 2014 tarihinde istifa ederek kendi isteğiyle görevinden ayrıldığını, Turgut Özal Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak görev yapmakta iken 01/10/2015 tarihi itibariyle iş akdinin tek taraflı olarak sona erdirildiğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 inci maddesi uyarınca Adalet Bakanlığına açıktan atanma talebinde bulunduğunu, ancak Adalet Bakanlığının açıktan atanma talebini hiçbir gerekçe göstermeden reddedildiğini belirterek, açıktan atanma talebinin başvuru tarihinden itibaren kabulü yönünde tavsiye kararı verilmesini talep etmektedir.
10. 657 Sayılı Kanunun 92 inci maddesinde, iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilecekleri öngörülmüştür. 657 sayılı Kanunun 92 inci maddesinde yer alan, “… atanabilirler” ibaresi ile de açıkça ortaya konulduğu üzere ilgili idarenin başvuranı açıktan atamaya ilişkin işlem tesis etme hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır.
11. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil
Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
12. Bu itibarla, İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı)
13. Şikâyet başvuru dosyasının incelenmesinden, kamu idare, kurum ve kuruluşlarının; genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması için Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar
İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik vermelerini sağlamak amacıyla; 657 sayılı yasanın 92 inci maddesi doğrultusunda yapılacak açıktan atamalara sınır getirildiği, başvuruya konu idare olan Adalet
Bakanlığına bu kapsamda 19/02/2018 tarihli mülga Başbakanlık Makamının Olur’u gereğince
2018 yılı için (1) adet kontenjan verilmiş olduğu, Bakanlığın 2018 yılı için belirlenen (1) adet
kontenjanı başvuran için kullanmak istememesi nedeniyle başvuruya konu açıktan atanma talebinin reddedilmesi üzerine bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
14. Yukarıda aktarılan hususlar, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması için 657 sayılı yasanın 92 inci maddesi doğrultusunda yapılacak açıktan atamalara sınır getirildiği, başvuruya konu idare olan Adalet Bakanlığına da bu kapsamda 19/02/2018 tarihli mülga Başbakanlık
Makamının Olur’u gereğince 2018 yılı için (1) adet kontenjan verildiği, Bakanlığın bu kontenjana kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda atama yapma hususunda takdir yetkisinin bulunduğu, Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere, boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasından tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olan idarenin, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, anılan kadroya atanma koşullarını taşıyan iki kişi arasından birinin niteliklerinin daha iyi olduğu gerekçesiyle idarenin takdir yetkisini kaldırarak bu kişinin atanması sonucunu doğuracak şekilde iptal kararı verilemediği (Danıştay 5. Dairesinin 10/02/2009 tarihli ve E.2007/2093 ve
K.2009/502 sayılı kararı), özetle hizmet ihtiyacı olsa bile idareyi belirli bir kişiyi ataması yönünde hukuken zorlamanın mümkün olmadığı, 657 sayılı yasanın 92 inci maddesi uyarınca idareye tanınmış takdir yetkisinin ilgili idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılmadığını gösteren somut bilgi ve belge bulunmadığı da dikkate alındığında ilgili idarece başvuranın açıktan atanma talebinin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi