Adalet Bakanlığı’nın takdir yetkisi kapsamında memur kadrosuna geçiş talebinin reddi ve kamu yararı değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/15846-S.21.25365

BAŞVURU NO : 2021/9575

KARAR TARİHİ : 05/11/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Mübaşir kadrosunda çalışmakta olan başvuranın memurluk kadrosuna

BAŞVURUNUN KONUSU :

geçirilmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 18/05/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, özetle, İstanbul Adliyesinde mübaşirken KPSS ile İTÜ bünyesinde memurluk kadrosuna nakil olduğunu, yaklaşık 3 yıl memurluk kadrosunda görev yaptıktan sonra bilgisayar işletmeni kadrosuna geçtiğini, müteakiben idarenin kendisini “her iki kurumda da kadrolu memur” olduğu itirazı ile adliyeye geri aldırdığını, ancak memur ve bilgisayar işletmeni unvanları genel idari hizmet sınıfıyken adliyeye geri döndürüldüğünde mübaşir unvanının yardımcı hizmetler sınıfında bulunduğunu, bu sebeple kazanılmış haklarını geri almak için aşırı yıpratılması ve adliyedeki iş yoğunluğu sebepleriyle sapasağlam başladığı adliye memurluğunun 16. yılında % 51 oranında engelli memur olarak sağlığını yitirdiğini, bunun üzerine Bakanlığa engelli raporunun kabul edilerek mübaşirlikten engelli memur kadrosuna geçişinin yapılmasını talep ettiğini, Bakanlığın engelli raporunu kabul ederek UYAP memur siciline engelli olarak işlediğini ancak engelli memur kadrosuna geçişini “GOP adliyesinde mübaşir ihtiyacı bulunduğu” gerekçesiyle reddettiğini, ancak GOP adliyesinde kendisine mübaşir olarak ihtiyaç duyulmadığını, diğer engelli memurlar gibi savcılık tarama bürosunda çalıştırıldığını, bununla birlikte, engelli raporunun kabul edilerek UYAP memur siciline işlenmesinin ve engelli mübaşir kadrosu bulunmamasının, engelli memur kadrosuna alınmasını hukuken zorunlu hale getirdiğini, ayrıca Adalet

Bakanlığı Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının b bendinde “Ancak, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzeydeki görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tâbi tutulmadan atama yapılabilir.” hükmünün bulunduğunu, engelli raporundan da görüleceği üzere, normal insanın kalbi 80-100 arasında atarken kendisinin kalbinin gün içinde 190’a çıkması sebebiyle kendisinin sağlık açısından mübaşirlik yapmasının da imkansız olduğunu iddia ederek, memurluk kadrosuna geçişinin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden İstanbul Adli

Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından gönderilen 1/7/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Başvuranın şikayet konusu talebinin Komisyon Başkanlığınca Adalet Bakanlığı Personel Genel

Müdürlüğüne gönderildiği ve Bakanlığın cevabi yazısı ile talebinin uygun görülmediğinin bildirildiği,

2.2. Başvuranın, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 08/07/2020 tarih ve – sayılı oluru ile İstanbul Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığında görevli iken Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı Mübaşirliğinde görevlendirildiği, diğer engelli memurlar gibi savcılık tarama bürosunda çalıştırılmasına ilişkin Komisyon Başkanlığınca düzenlenen başkaca bir karar olmadığı,

İfade edilmiştir.

3. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı

Personel Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 8/7/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

3.1. Bakanlık taşra teşkilatında zabıt katibi ve mübaşir unvanlarında ihtiyaç bulunduğundan yapılan ve yapılması planlanan personel alımına ilişkin sınavların bu unvanlar için yapıldığı,

3.2. İlgilinin görev yaptığı Gaziosmanpaşa Adliyesinde mübaşir unvanında ihtiyaç bulunması ve memur unvanında ise ihtiyaç bulunmaması sebebiyle unvan değişikliği suretiyle memur olarak atanmasının

Bakanlıkça uygun görülmediği,

Açıklamasında bulunulmuştur.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

6. 25.03.2004 tarihli ve 25413 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı Personeli Görevde

Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Hizmet grupları” başlıklı 5’inci maddesinde, “…

Görevde yükselmeye tâbi kadrolar:

…

d) İdarî Hizmetler Grubu;

2) (Değişik:RG-1/2/2020-31026) … Memur, … Mübaşir.

… ”

7. “Gruplar arası geçişler ve unvan değişikliği” başlıklı 6’ncı maddesinde, “Bu Yönetmeliğin 5 inci

maddesinde düzenlenmiş olan görev grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır:

…

b) Ana gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler, görevde yükselme sınavına tâbidir. Ancak, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzeydeki görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tâbi tutulmadan atama yapılabilir.

… ”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. İstanbul Adliyesinde mübaşir kadrosunda görev yapmakta olan başvuran daha önce başka bir kamu kurumda memur kadrosunda çalışmış olması hasebiyle Adalet Bakanlığı Görevde Yükselme ve Unvan

Değişikliği Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının b bendi uyarınca memurluk kadrosuna geçişinin yapılmasını talep etmektedir.

10. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın talebinin ilgili idarece

Gaziosmanpaşa Adliyesinde mübaşir unvanında ihtiyaç bulunması ve memur unvanında ise ihtiyaç bulunmaması gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

11. Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 5’inci maddesinde, memur kadrosu ile mübaşir kadrosu aynı düzey görev olarak düzenlenmekte, 6’ncı maddesinde ise, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzeydeki görevlere görevde yükselme sınavına tâbi tutulmadan atama yapılabileceği öngörülmektedir.

12. Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 6. Maddesi hükmünün metninde yer alan “… atama yapılabilir.” İbaresinden de anlaşılacağı üzere, ilgili idarenin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzeydeki görevlere görevde yükselme sınavına tâbi tutulmadan atama yapılması hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

13. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse

bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

14. Bu itibarla, İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı).

15. Somut olayda, başvuran tarafından her ne kadar GOP adliyesinde kendisine mübaşir olarak ihtiyaç duyulmadığı, diğer engelli memurlar gibi savcılık tarama bürosunda çalıştırıldığı, bu itibarla ilgili idarenin anılan adliyede mübaşir ihtiyacı bulunduğu memur ihtiyacı bulunmadığı açıklamasının gerçekle örtüşmediği ifade edilmekte ise de, ilgili idarenin açıklamalarında da belirtildiği üzere başvuranın tarama bürosunda resmi bir görevlendirme yazısı ile görevlendirilmediği, engelli diğer personeller gibi Anayasa ile teminat altına alınan engellilere pozitif ayrımcılık tanınması ilkesi kapsamında görevlendirildiği, bu durumun başvuranın çalışmakta olduğu adliyede mübaşir ihtiyacı bulunmadığı şeklinde bir sonuca varılmasına sebebiyet vermeyeceği, başvuranın memur kadrosuna atanmaması işleminin ilgili adliyede mübaşir ihtiyacı bulunduğu gerekçesiyle bir başka deyişle, kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri doğrultusunda tesis edildiği görülmektedir.

16. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri kapsamında yapılan açıklamalar doğrultusunda, ilgili idarenin başvuranın memur kadrosuna atamasının yapılmaması yönünde tezahür eden idari işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın, BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi