TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17147-17147 |sayi|18745356-101.07.04-E.18745356-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/6308 2018/ 6308
KARAR TARİHİ : 12/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : Kınama cezasının özlük dosyasından silinmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 11/05/2018 11.5.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Adıyaman Üniversitesinde İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesinde olarak görev yaptığını, 2011 yılında almış olduğu “Kınama” cezasının özlük dosyasından henüz silinmediğini, ancak emsallerinin aldıkları disiplin cezalarının özlük dosyasından silindiğini belirterek, söz konusu “kınama” cezasının özlük dosyasından silinmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğünün 29/ 08/ 2018 tarih ve sayılı yazısında özetle;
Başvuran hakkından 27/ 10/ 2011 yılında Kınama ve Uyarma cezası verildiği, ilgili cezaların birden fazla olması ve Yükseköğretim kurumunca verilmiş olması sebebi ile cezanın silinmesi talebinin uygun görülmediği aynı durumda olan az sayıda personelin üniversiteden ayrılması durumunda ilgili cezaların silindiği, çalışmaya devam eden personellerin cezasının iptalinin uygun görülmediği, açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
1 / 53. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde;
“ Türkiye Cumhuriyeti, … bir hukuk devletidir .”; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve
Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir ”; 4 üncü fıkrasında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .”; 5 inci fıkrasında; “Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” Hükümleri yer almaktadır .
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü bulunmaktadır .
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “ Disiplin cezalarının bir süre sonra özlük dosyasından silinmesi” başlıklı 133 üncü maddesinde; “ Disiplin cezaları memurun özlük dosyasına işlenir . Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olan memur uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının özlük dosyasından silinmesini isteyebilir . Memurun, yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışları, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu karar özlük dosyasına işlenir .” 5.1. Genel Haklar Bölümünün “ Uygulamayı isteme hakkı” başlıklı 17 nci maddesinde ; “Devlet memurları, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tespit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler .” 6. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Atamalar” başlıklı 52 nci maddesinin (c) bendi;
“ Memurların atanmaları; fakültelerde ve bağlı kuruluşlarda dekanların, rektörlüğe bağlı kuruluşlarda ilgili müdürlerin, yükseköğretim üst kuruluşlarında ve üniversite merkez örgütünde genel sekreterin önerisi üzerine kadro esas alınmak üzere başkan veya rektör tarafından yapılır .”
6.1 “Özlük dosyasında saklama” başlıklı 53/G maddesinde; “ Disiplin cezaları ilgililerin özlük
dosyalarında saklanır . Uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından itibaren beş yıl, aylıktan veya ücretten kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme cezalarının uygu-lanmasından itibaren on yıl sonra atamaya yetkili amire başvurularak verilmiş olan cezaların özlük dosyasından silinmesi talep edilebilir . İlgilinin, bu süreler içerisindeki davranışları, isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, talep yerine getirilir .” şeklindedir .
IV.KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Başvuranın mağduriyetinin giderilmesi yönünde gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla ilgili idareye tavsiyede bulunulmasının uygun olacağı değerlendirildiğinden başvuru talebinin kabulü
2 / 5yönünde hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” kabul öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Şikayetçi 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, 2011 yılında hakkında uygulanan “Kınama” cezasının, mevzuatta belirtilen 5 yıllık sürenin geçmesi nedeni ile silinmesi için idareye başvuruda bulunduğunu, ancak cezanın silinmediğini belirtilerek mağduriyetin giderilmesi talebiyle şikayet başvurusunda bulunmuştur .
9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 133 üncü maddesinde, disiplin cezalarının muayyen bir süre sonunda (kınama disiplin cezası için 5 sene) memurun özlük dosyasından silinmesi iki ana koşula bağlanmıştır . Bu koşullardan birincisi , hakkında disiplin cezası uygulanmış memurun atamaya yetkili amire başvurarak verilmiş olan cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin talebinin olması , ikincisi ise, atamaya yetkili olan amirin memurun mevzuatta belirtilen süreler içerisindeki davranışlarının , bu isteğini haklı kılacak nitelikte olduğuna kanaat getirmesidir . Aynı düzenlemeye Yükseköğretim Kanunu Disiplin hükümlerinde de yer verilmiştir .
10. Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, disiplin cezalarının özlük dosyasından silinmesi konusunda, atamaya yetkili amirin talepte bulunanın davranışlarını değerlendirerek karar verme açısından takdir yetkisinin bulunduğu açıktır . Bununla birlikte, Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen “İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına
İlişkin R( 80) 2 Sayılı Tavsiye Kararında; belirtildiği gibi İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasında
Uygulanacak Temel İlkelere göre takdir yetkisini kullanan bir idari makamın, ( 1)Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemeyeceği, ( 2)Yalnızca somut olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyacağı, ( 3)Hakkaniyete uymayan ayırımcılıktan kaçınarak yasa önünde eşitlik ilkesini gözeteceği ( 4) işlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında denge sağlayacağı ( 5) işlemi, her somut olaya göre belirlenen makul süre içinde yapacağı…”, yine yargı içtihatlarında belirtildiği üzere, idarenin kendisine yasalarla tanınan takdir yetkisini hukuk devletinin bir gereği olarak, kamu yararı ve hizmetin gereğine uygun olarak nesnel ve adil bir şekilde hakkaniyeti göz önünde bulundurarak hukuka uygun sebeplerle kullanması gerektiği de kuşkusuzdur .
11. Başvuru konusuyla ilgili olarak, idare tarafından şikâyetçinin talebinin yerine getirilmeme gerekçesi; başvuran hakkında uygulanan disiplin cezasının Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından uygulanmış olması, söz konusu dönemde ( 2011 yılında) aynı disiplin soruşturmasıyla ayrıca başvuranı “uyarma” cezası olduğu ve bu durumda olan az sayıdaki personelden sadece
Üniversiteden ayrılma durumunda olanların bu tür cezalarının kaldırıldığı bu nedenle çalışmaya devam eden personelin cezasının iptal edilmesinin uygun bulunmadığı şeklinde belirtilmiştir .
12. İdarece Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, mevzuatla öngörülen 5 yıllık süre içerisinde şikâyetçi hakkında başkaca herhangi bir adli/idari bir inceleme veya soruşturma yapılmadığı, bu süre zarfında şikâyetçinin uyarı/ikaz almadığı görülmektedir . Bu kapsamda, idarenin disiplin cezasının silinmemesi işlemine gerekçe olarak mevzuatta belirlenen muayyen süre boyunca ( 5 yıllık süre zarfınca) meydana gelen olayları esas almadığı anlaşılmaktadır .
13. Sonuç olarak, yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, yargı kararları ve idarenin cevabi yazıları birlikte değerlendirildiğinde; şikâyet konusu olan disiplin cezasının özlük
.
3 / 5dosyasından silinmemesi konusunda, hukuka uyarlılık ile idarenin işleminde ve somut olay adaletine
bakıldığında hakkaniyete uygunluk tespit edilememiş, yetkili amirin takdir hakkını 9 uncu paragraftaki koşullara uygun kullanmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır .
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Adıyaman İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosyanın kapsamına göre; ŞİKAYETİN KABULÜNE;
Şikayet başvurucusunun 5 yıl önce almış olduğu “kınama” cezasının özlük dosyasından silinmesine ilişkin koşulların tekrar değerlendirilerek, idarenin makul sürede başvuranın mağduriyetini gidermesi için yeni bir işlem tesisinde bulunması konusunda ADIYAMAN ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
4 / 55 / 5