TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
: 18745356-101.07.06-E.
SAYI
BAŞVURU NO : 2018/8534
KARAR TARİHİ
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURAN
BAŞVURU VEKİLİ/ TEMSİLCİSİ
BAŞVURUYA KONU İDARE Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU Başvuranın ağır engelli oğlundan dolayı geçici olarak görevlendirilmeme talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ 27.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurnmumuza yaptığı başvurusunda, özetle; 2011 tarihinden itibaren Toprak
Mahsulleri Ofisi (TMO) Samsun Şube Müdürlüğünde olarak görev yapmakta olduğunu, bakmakla mükellef olduğu oğlu ‘in %90 ağır engelli olduğunu, tarafına yapılan geçici görevlendiımelerin hem hastane tedavilerini hem alınış olduğu özel eğitim ve rehabilitasyon hizmetlerini hem de sosyal çevreye karışma ve sosyalleşmesini olumsuz etkilediğini, bu nedenle idareye dilekçe vererek 2010/2 sayılı Başbakanlık
Genelgesinin 3 üncü maddesi uyarınca geçici görevden muaf tutulmayı talep ettiğini, bunun üzerine kendisine başka personel olmadığının söylendiğini ve daha uzak yerlere gönderilmeyle tehdit edildiğini, Kunımumuza yaptığı başvuıusu üzerine verilen Göndeıme Kararı sonrasında da Samsun Şube Müdüıü ‘in kendisini şube dışına görevlendiımeye devam ettiğini, son olarak süre beliıtilmeksizin 720 km uzaklıktaki Akşehir Şube Müdüı-lüğü altındaki
Beyşehiı· Ajans Amiı·liğinde görevlendirdiğini, Kunımda ajanslar dahil 6 veya 7 ambar memmu olmasına rağmen Şube Müdüıü ile arasında başka bir idari dava devam ettiğinden kendisini uzak yerlere göndennek istediğini, diğer kuıumların engelli haklarını ve bahsi geçen
Başbakanlık Genelgesini gözeterek işlem tesis ederken TMO Samsun Şube Müdüı-lüğünün bunları önemsemeyerek kendisine mobbing uyguladığını, halbuki biı· önceki şube müdüıünün kendisini çalışmalarındaki özveriden dolayı kendisini Samsun Şube Müdüı-lüğüne istediğini, iddia edildi-i ocu- ınun sa-lık dmumu nedeni le Samsun’a ta in olınadıoını, ziı·a kendisinin
1 / 12 10/ 02/ 2015 tarihinde tayin olduğunu, çocuğuna ise 29/ 11/ 2016 tarihinde otizm teşhisi
konulduğunu, sicil notlarının 90’ın altına inmediğini, bugüne kadar hiç disiplin cezası almadığını ifade ederek, ağır engelli olan oğlunun bakıma muhtaç olduğu göz önünde bulundurularak şube dışına geçici görevlendirilme yapılmamasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğünün 09/ 08/ 2018 tarihli ve sayılı yazısında;
2.1) Kurumun tüm ülke genelinde yürütmekte olduğu ve iş yoğunluğunun arttığı hububat, mısır,
çeltik, kuru üzüm, nohut, yeşil mercimek ve fındık alım dönemlerinde, işyerlerindeki alım faaliyetlerinin aksamaması ve üreticilerin mağdur olmaması, kamu hizmetlerinin kesintisiz, verimli bir şekilde yürütülmesi ve gerekli hizmetlerin ifa edilebilmesi, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri gözetilerek işyerlerinin personel ihtiyacının kurum içi geçici görevlendirmelerle sağlandığı, Kurumda görev yapan diğer personel gibi başvuranın da bu çerçevede geçici görevle görevlendirildiği,
2.2) Başvuranın 2017 yılında üç kez (toplan 53 gün) şube hinterlandında bulunan işyerlerinde (il
içinde), 2018 yılında da bir kez (l gün) şube hinterlandında bulunan işyerinde (il İçinde)
görevlendirildiği, ayrıca Akşehir Şube Müdürlüğüne bağlı Beyşehir Ajans Amirliğine yapılan geçici görevinin tebliği edildiği 25/ 06/ 2018 tarihinde sıhhi rapor ( 30 + 7 gün) alarak göreve gitmediği,
2.3) Başvurana yapılan il İçi ve il dışı geçici görevlendirmelerde ağır engelli oğlunun durumunun
göz önünde bulundurulduğu, Şube Müdürlüğüne bağlı gidiş-dönüş yapabileceği işyerlerine kısa süreli görevlendirmeler yapıldığı,
2.4) Akşehir Şube Müdürlüğünde hububat alımlarının yoğunlaşması ve geçici alım ekiplerinin
açılması nedeniyle alım faaliyetlerini yürüten Eksper, Muhasebeci, Tartı Memuru ve Ambar
Memuru ihtiyacının hasıl olduğu, ihtiyaç duyulan personelin temininin hububat alımının bittiği diğer Şubelerden sağlandığı, Samsun Şube Müdürlüğünde hububat alımının olmadığı dönemde olan başvuranın geçici görevlendirilmesinin uygun görüldüğü, ancak başvuranın görevin tebliği edildiği tarihte 30 gün sıhhi rapor alarak göreve gitmediği, şubeler arası yapılan geçici görevlendirmelerin Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığının yetkisinde olduğu ve geçici görevlendirme süresinin 30 günle sınırlı olduğu,
2.5) Başvuranın Kurumdaki görevine 15/ 03/ 2011 tarihinde Yerköy Şube Müdürlüğüne bağlı Sorgun
Ajans Amirliğinde olarak başladığı, anne babasının rahatsız olması sebebiyle özürlü kardeşine kendisinin bakacağını belirtmesi üzerine 15/ 07/ 2013 tarihinde Bafra Ajans
Amirliğine naklinin yapıldığı, Samsun Şube Müdürlüğüne nakil olabilmek için bu kez de kendisinin psikiyatrik durumundan ötürü eşinin kendisine bakamadığını ve Samsunda babasının kendisine bakabileceğini belirterek nakil talebinde bulunduğu, bu talebi ile önceki nakil talebinde bahsettiği gerekçeler birbiriyle çelişmesine rağmen çocuğunun sağlık durumu dikkate alınarak 10/ 02/ 2015 tarihinde Samsun Şube Müdürlüğüne naklinin yapıldığı, ayrıca çocuğunun eğitimi nedeniyle talep etmiş olduğu günler (Salı, Çarşamba ve Cuma) ve saatlerde idari izinli sayıldığı, ifade edilmiştir .
2 / 12III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
3.1) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak tır .”
3.2) “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir . … Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz . … Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar .”
3.3) “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 nci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar .
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma , yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir .”
3.4) “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde ;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir . …
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır .”
4) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
4.1) “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72 nci maddesinde;
“İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır .”
4.2) “Mazeret izni” başlıklı 104 üncü maddesinde;
“E) Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun (çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında engelli olması kaydıyla)
hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana veya babadan sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar mazeret izni verilir .”
3 / 125) 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un
5.1) “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde;
“Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır . Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez .”
5.2) “Habilitasyon ve rehabilitasyon” başlıklı 10uncu maddesinde;
“Toplumsal hayata katılım ve eşitlik temelinde engellilere habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri verilir . Habilitasyon ve rehabilitasyon kararının alınması, planlanması, yürütülmesi ve sonlandırılması dâhil her aşamasında engelli ve ailesinin aktif ve etkin katılımı sağlanır .”
6) 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair
Kanun Hükmünde Kararnamenin
6.1) “İstihdam Şekilleri” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“ c) (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir . (Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçecektir .)”
6.2) “Görev ve Yer Değişikliği” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“Sözleşme süresi içerisinde gelişen hizmet şartlarına göre sözleşmeli personelin görevi veya görev yeri değiştirilebilir .”
6.3) “Diğer İzinler” başlıklı 23 üncü maddesinde;
“Sözleşmeli personelin mazeret, refakat, hastalık izinleri ile ücretli veya ücretsiz izinleri hakkında kadroları ekli 1 sayılı cetvelde gösterilen personelin tabi olduğu hükümler uygulanır .”
6.4) “Uygulamanın İzlenmesi” başlıklı 58 inci maddesinde;
“Sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararnamede hüküm bulunmayan hallerde, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun ilgili hükümleri uygulanır .”
7) Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişin Yönetmeliğin
“Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinde; “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir .
4 / 12… Memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliğini talep etmesi halinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, memurun ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır .
Engellilik durumu devam ettiği sürece kurumlarca isteği dışında memurun yeri değiştirilmez .
Engellilik durumu ortadan kalkan memurlar hakkında bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümler uygulanır .”
8) 30/ 01/ 2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sendikal Gelişmeler
Doğrultusunda Alınacak Önlemler” başlıklı ve ( 2010/ 2) sayılı Başbakanlık Genelgesinde; “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu engelli aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli engelli sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; engelli aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır .” düzenlemelerine yer verilmiştir .”
IV. KAMU DENETÇİSİNİN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın geçici olarak
görevlendirilmeme talebinin reddedilmesi; bununla birlikte, sosyal devlet olmanın bir gereği olarak ve uluslararası sözleşmelerden kaynaklı yükümlülüklerimiz çerçevesinde, başvuranın ağır engelli çocuğunun yüksek yararı ve engellilikten kaynaklanan özel durumu dikkate alınarak, çocuğunun aldığı rehabilitasyon eğitimleri ve acil durumlar nedeniyle başvurana izinler konusunda gerekli kolaylığın sağlanması ve zorunlu hallerde yakın yerlere yapılacak geçici görevlendirmeler dışında uzak yerlere geçici olarak görevlendirilmemesi hususunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Başvuran, özetle, çocuğunun ağır engelli olması nedeniyle şube dışına geçici görevli olarak
gönderilmemeyi talep etmektedir .
11) Anayasamıza göre sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinin idari yapısını
oluşturan kurumlarının tüm eylem ve işlemlerinde “sosyal devlet” ilkesini gözetmeleri bir zorunluluktur . Bu ilke uyarınca, hiçbir ayrım gözetilmeden tüm vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini hukuk devleti ve adaleti ile bağdaşmayacak şekilde sınırlayan ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılması, bireyin maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartların hazırlanmasına çalışılması Anayasa’da Devletin amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır . Demokratik ve medeni bir toplum olmanın gereği olarak, toplum yaşamı içinde sayıları yadsınamayacak kadar büyük boyutlara ulaşan engellilere yönelik oluşan mağduriyetlerin giderilmesini, engellilerin yaşam koşullarının iyileştirilmesini, engellilerin temel hak ve özgürlüklerine ulaşmalarının önündeki her türlü engelin kaldırılmasını gerekli
5 / 12kılmaktadır .
12) Anayasamızın 10 uncu maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtildikten sonra, engellilerin de aralarında bulunduğu birtakım gruplara yönelik alınacak özel tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı düzenlenmiştir .
13) Diğer yandan, Birleşmiş Milletler tarafından 30/ 03/ 2007 yılında imzaya açılan Engellilerin
Haklarına İlişkin Sözleşme ülkemiz tarafından aynı tarihte imzalanmış, sözleşmenin imzalanması ise TBMM tarafından 03/ 12/ 2008 tarihli ve 5825 sayılı Kanunla uygun bulunmuş, Dışişleri Bakanlığının 13/ 05/ 2009 tarihli ve HUMŞ/ 619 sayılı yazısı üzerine 27/ 05/ 2009 tarih ve 2009/ 15137 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Resmi Gazetede yayımlanmıştır . Sözleşme ekinde yer almakla birlikte ayrı imza ve onay sürecine tabi olan İhtiyari Protokol ise, 27/ 09/ 2009 tarihinde imzalanmış, TBMM tarafından 03/ 12/ 2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanun ile uygun bulunmasının ardından, buna ilişkin 26/ 01/ 2015 tarihli ve 2015/ 7230 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı 10/ 02/ 2015 tarihli ve 29263 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır . Bu itibarla, Ülkemizdeki tüm kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen iş ve işlemlerde bahse konu
Sözleşmelerin ve Protokol hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir .
14) Ayrıca, 23/ 12/ 1994 tarihli ve 6423 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 27/ 01/ 1995
tarihli ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak iç hukukumuzda da yerini alan Birleşmiş
Milletler Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşmede, idari makamlar tarafından yapılan ve çocuğu ilgilendiren tüm faaliyetlerde çocuğun yüksek yararı nın temel düşünce olması gerektiği, taraf devletlerin çocuğun anne-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için ve Sözleşmede tanınan hakların uygulanması için gerekli her türlü yasal ve idari önlemleri alacağı belirtilmiştir . Çocuğun yüksek yararı kavramı, hem Sözleşmede öngörülen tüm hakların eksiksiz biçimde gerçekleşmesini hem de çocuğun bütünsel gelişimini amaçlamaktadır . Çocuk Hakları
Komitesinin yorumuna göre; taraf Devletlerden her biri, çocuğun yüksek yararının değerlendirilmesi ve birinci planda göz önünde bulundurulması hakkına saygı gösterip bu hakkı yaşama geçirmeli ve her taraf Devlet bu hakkın eksiksiz biçimde yaşama geçmesi için gerekli, bilinçli ve somut tüm önlemleri alma yükümlülüğü altında bulunmaktadır .
15) Literatürde eşitlik kavramı, biri mutlak diğeri nispi olmak üzere iki değişik anlamda
şekillenmiştir . Mutlak eşitlik kavramı ile kanunların herkese eşit uygulanması, kişilerin kişisel ve özel durumlarına bakılmaması kastedilmekte; bu kapsamda Anayasa’nın 10 uncu maddesinde sayılan bahsi geçen sebeplerle hiç kimsenin ayrım gözetilmeksizin eşit muamele göreceği kabul edilmektedir .
16) Buna karşılık nispi eşitlik kavramı ile aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme, farklı
durumda bulunan kişilerin ise farklı işleme tabi tutulması kastedilmektedir . Nitekim Anayasa
Mahkemesi de birçok kararında, Anayasada yer alan eşitlik ilkesinin eylemli değil hukuksal eşitliği ifade ettiğini, diğer bir ifade ile söz konusu ilkenin tüm yurttaşların mutlaka her yönden, her zaman aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermediğini, bu ilke ile aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamanın ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalıklı kişi veya toplulukların yaratılmasını önlemenin amaçlandığını, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığını ifade etmiştir .
6 / 1217) Anayasa düzeyinde kabul edilen bu husus pozitif ayrımcılık olarak tanımlanmakta olup, söz
konusu grupların temel hak ve hürriyetlerden tam olarak yararlanabilmeleri için pozitif ayrımcılık yapılması konusunda Devlet/idare yükümlü bulunmaktadır . Bu sebeple, kanun koyucu, gerek 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, gerek 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu, gerekse diğer mevzuatta, engellilerin haklarını korumak amacıyla düzenlemeler yapmış, bu kapsamda engellileri korumak amacıyla engellilerin bakımıyla yükümlü kişilere de atama, izin, vergi muafiyeti vb. açılardan diğer personelden farklı haklar tanımıştır . Bu bağlamda, engelli bireylerin diğer personel ile aynı konumda bulunmayan anne ve babalarına farklı haklar tanınmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu söylenemez .
18) Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda memurların geçici olarak kurum içinde
başka bir yerde görevlendirilmeleri hususunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir .
Bununla birlikte, asli görevleri ile ilgili olarak, memurların kurum içinde geçici olarak görevlendirilmelerini engelleyen bir düzenleme de bulunmamaktadır .
19) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesine göre devlet memurları kanun, tüzük
ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumlu bulunmaktadır . Ayrıca, Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hiçbir memurun sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamayacağı hükmü ile devlet memurlarının kamu hizmetlerindeki belirli kadrolarda, sınıfına ve sınıfı içindeki derecesine uygun görevlerde çalıştırılması zorunlu kılınmış ve böylece keyfi görevlendirmelerin önlenmesi amaçlanmıştır .
20) Kurum içi geçici görevlendirme müessesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesinde söz
konusu madde hükümleri esas alınmakla birlikte bu hükümlerin somut olaylara uygulanma biçimlerinin belirlenmesi açısından yargı kararları büyük önem taşımaktadır . Bahsi geçen hükümlerde yer verilen hususların dışında yerleşik içtihat haline gelen idari yargı kararlarıyla kamu personel rejimimizin esasları göz önünde tutularak kurum içi geçici görevlendirmeye ilişkin şartlar, açık ve net bir şekilde ortaya konulmuştur .
21) İdari yargı içtihatlarında, kamu hizmetinin yürütülmesinde memurun kendi kadro görevinde ve
kadrosunun bulunduğu birimde çalışması temel ilke olarak kabul edilmiş olmakla birlikte;
Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getiren kamu görevlilerinin, gerekli koşulların varlığı halinde , yetkili idari makamlarca, kamu hizmetinin iyi işlemesi ve idarenin fonksiyonlarını rasyonel ve verimli olarak yerine getirebilmesi amacıyla, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve devamlılığı bakımından gerekli olan durumlarda istisnai olarak başvurulabilecek bir müessese olarak , kadroları üzerinde kalmak üzere belli bir süre ile bulundukları yerden başka bir yerde geçici olarak görevlendirilebileceği kabul edilmektedir .
22) Bu çerçevede, idare, mevzuatla belirlenmiş olan görev alanları içinde yer alan “geçici”
nitelikteki bir hizmeti ya da değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan “yeni bir kamu hizmetini” yürütmek amacıyla; durumu uygun olan kamu görevlilerinin , kadroları ile hukuki bağların sürdürülmesi, yapılan işin kamu görevlisinin bulunduğu kadro görevine uygun ve asli görevi ile ilgili olması, süresinin ve yapılacak işin belli olması, sürekli bir işin geçici görevle sürdürme niteliğinde bulunmaması, kamu görevlisini görevinden fiilen
7 / 12uzaklaştırmak veya onu cezalandırmak gibi hizmet gereklerine ters düşen bir sonucun
amaçlanmaması koşuluyla, hizmetlerine duyulan ihtiyaç net bir şekilde ortaya konulması suretiyle, atamaya yetkili amir tarafından kurum içinde başka bir yerde geçici olarak görevlendirilme konusunda takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar .
23) Geçici görevlendirme konusunda takdir yetkisine sahip olan idarenin, kamu hizmetlerinin
yürütülmesi ve devamlılığı bakımından hangi koşulların geçici görevlendirmeyi gerekli kıldığını saptama, geçici olarak görevlendirilecek personeli seçme konusunda ve diğer hususlarda da takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur . Ancak, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir . İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır .
İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı ; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır .
24) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11/ 05/ 1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir
Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R( 80) 2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin
Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; ( 1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez . ( 2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar . ( 3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek kanun önünde eşitlik ilkesini gözetir . ( 4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar .” ifadelerine yer verilmiştir .
25) Somut olayımızda, başvuranın Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO) Yerköy Şube Müdürlüğüne
bağlı Sorgun Ajans Amirliğinde görev yapmakta iken, annesinin kalp yetmezliği sonucu felç geçirmesi ve babasının da kalp kapağı değişimi nedeniyle rahatsız olması nedeniyle % 91 ağır engelli olan kardeşinin vesayetini üstüne aldığı, bir süre Sorgun ilçesinde kardeşiyle birlikte yaşadığı, bu arada Samsun’a gidip gelmesi nedeniyle maddi ve manevi sıkıntılar yaşadığı, bu sebeple sağlık mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunduğu ve idarenin de kendisini boş kadro olan en yakın yer olan Bafra Ajans Amirliğine atadığı, ardından Samsun Şube Müdürlüğüne atamasının yapıldığı, buraya atamasının yapılmasının akabinde çocuğuna otizm nedeniyle %
40 engelli raporu verildiği, ancak çocuğun adapte sorunu ve öğretmeni kabul etmeme sorunu
yaşaması nedeniyle zaman içerisinde engel oranının % 90’a çıktığı, çocuğunun rehabilitasyon eğitimleri ve epilepsi krizleri geçirmesi nedeniyle 2010/ 2 sayılı Başbakanlık Genelgesi uyarınca idareden kendisinin geçici olarak görevlendirilmemesini talep ettiği görülmektedir .
26) Başvuranın geçici olarak görevlendirilmeme talebine rağmen Samsun ilinin diğer ilçelerinde
geçici olarak görevlendirilmeye devam edildiği, en son olarak ise başvuranın konuyla ilgili olarak Kurumumuza başvurması sonucunda verilen 09/ 11/ 2017 tarihli ve 13539 sayılı
Gönderme Kararımız üzerine başvurana ve Kurumumuza herhangi bir cevap verilmediği gibi, başvuranın 25/ 06/ 2018 tarihinde Akşehir Şube Müdürlüğüne bağlı Beyşehir Ajans Amirliğinde görevlendirildiği, başvuranın ise görevlendirildiği dönemde sağlık raporu olarak bu göreve gitmediği, idarenin de bu rapor üzerine başvuranı hakem hastaneye göndermediği, bunun akabinde başvuranın yeniden Kurumumuza başvuruda bulunduğu görülmektedir .
8 / 1227) Başvuranın Beyşehir Ajans Amirliğine geçici olarak görevlendirilmesi, Genel Müdürlüğün
25/ 06/ 2018 tarihli ve sayılı talimatına binaen gerçekleştirilmiş olsa da, söz konusu yazıda herhangi bir isim ve süre belirtilmediği, görevlendirme öncesinde şube müdürlüklerinin diğer şube müdürlükleri ile irtibata geçerek boşta bulunan memur olup olmadığının araştırıldığı, daha sonrasında ise şube müdürlükleri arasında varılan mutabakata binaen, Genel
Müdürlüğün talimatıyla görevlendirme yapıldığı, yapılacak görevlendirmede hangi memurun görevlendirileceğinin ilgili şube müdürünün inisiyatifinde olduğu anlaşılmaktadır .
28) Başvuran, oğlunun % 90 ağır engelli bir birey olarak, mental retardasyon ve konuşma geriliği
bozukluğuna sahip olduğunu, aralıklı olarak epilepsi krizleri geçirdiğini, sık sık doktor kontrolüne götürülmesi gerektiğini, ilaçlarını düzenli olarak kullanması ve bunun takibinin gerektiğini, özel eğitim ve rahabilitasyon eğitimi aldığını, eşinin ise devlet memuru olduğu, hastalık nedeniyle çocuğun aksi ve çok hareketli olması nedeniyle epilepsi krizinde eşinin çocuğu zapt edemediğini, çocuğunun durumundan dolayı özel engelli aracı aldığını, eşinin araç kullanmayı bilmediğini, il içi geçici görevlendirmelerde en azından aksi bir durumda veya çocuğun epilepsi krizi geçirmesi durumunda gidiş geliş yaparak çocuğunun başında olabildiğini ve mesai bitiminde akşam evine giderek çocuğuyla ilgilenebildiğini, ancak şehir dışı görevlendirmelerde bunun mümkün olmadığı gibi daha birçok sorunla karşılaştıklarını ifade etmektedir .
29) Otizm, bilindiği üzere, yaşam boyu devam eden bir yetersizliktir . Çocuklarına otizm tanısı
konması anne-babaları üzerinde travmatik ve ağır etkilere neden olmaktadır . Zira, böyle bir tanının konması, çocuğunu yetiştirmek ve hayata tutundurmak zorunda olan anne babalarının tüm yaşantısını etkilemekte; otizmli bir çocuğa sahip olmaktan kaynaklı olarak çocuğa bakım sağlamak, çocuğun ilaç ve tıbbi cihaz kullanımını takip etmek, diğer çocuklara bakmak, aile işlerini yürütmek, kendilerinin ve çocuklarının sosyal yaşamlarını düzenlemek ve zaman ayırmak vb. bir çok konuda olumsuz durumlara maruz kalmakta; bu durum otizmli anne-babanın yeni rollerine ve sorumluluklarına, kısacası yeni hayatlarına, uyum göstermelerindeki zorluklar nedeniyle anne ve babanın yoğun ve stres ve kaygı yaşamasına, ilk etapta ne anlama geldiğini bile anlamakta zorluk çektikleri bu durum karşısında duygusal açıdan büyük bir depresyona kapılmalarına, eşler arası geçim sıkıntılarının baş göstermesine vs. sebep olmaktadır . Otizmli bir çocuğa sahip olmak, doğal olarak, kişinin iş hayatını da olumsuz etkilemekte, ebeveynler iş hayatı ile özel yaşam dengesini nasıl sağlayacakları konusunda sıkıntılar yaşamaktadırlar . Ayrıca, engelli çocuğun toplum yaşamına daha aktif bir şekilde katılımı için özel ve maddi açıdan daha külfetli bir eğitim ve rehabilitasyon sürecine ihtiyaç duydukları tartışmasızdır .
30) Yukarıda bahsedildiği üzere, gerek uluslararası antlaşmalar gerekse insan haklarını esas alan
yaklaşım çerçevesinde hazırlanan engellilere yönelik ilgili mevzuat çerçevesinde, sosyal devlet olmanın bir gereği olarak engelli bireylerin yaşama hakkı ve toplumsal yaşama katılabilmeleri için Ülkemizde çeşitli önlemler alınmakta ve bu kişilere bazı haklar tanınmaktadır . Bu haklar, genellikle engelli birey odaklı olmakla birlikte, engelli bireyin yaşam kalitesinin yükseltilmesine doğrudan etki etmesi dolayısıyla, engelli bireyin bakımını üstlenen diğer kişilere de bir takım haklar verilmektedir .
31) Bu çerçevede, 2010/ 2 sayılı Başbakanlık Genelgesinde kamu çalışanlarına kanunen bakmakla
yükümlü olduğu özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacağı belirtilmiştir . Bunun yanında, bakmakla yükümlü olduğu engelli aile ferdi bulunan
9 / 12kamu görevlilerine diğer kamu görevlilerine nazaran, atama, yer değişikliği, vergi muafiyeti,
erken emeklilik, sosyal yardımlar vb. konusunda ilave haklar tanınmıştır . Söz konusu
Başbakanlık Genelgesinde, ilgililerin geçici görevlendirilmesi konusunda herhangi bir hükme yer verilmese de, Genelgenin bu maddesinin ruhuna ve bu konudaki düzenlemelere bir bütün olarak bakıldığında, engelli bireyi olumsuz etkileyecek işlemlerden kaçınılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır .
32) Geçici görevlendirme konusunda idarenin takdir hakkı bulunmakla birlikte, bu takdir hakkının
yargı kararlarıyla ortaya konan yukarıda bahsedilen usul ve esaslara göre kullanılması gerekmektedir . Saatlik ve günübirlik görevlendirmeler dışındaki geçici görevlendirmelerde, esasen memurun görevlendirildiği yerde konaklaması ve görev bitimi sonunda asli görev yerinin bulunduğu yerdeki görevine dönmesi öngörüldüğünden, ilgilinin hak kazandığı harcıraha ilişkin haklar da buna göre düzenlenmiştir . Ancak, bakmakla yükümlü olduğu bir aile ferdi bulunan kamu görevlileri, yakın ilçelerde geçici olarak görevlendirilmeleri durumunda özel araçlarıyla veya diğer imkanlarla günlük gidiş-geliş yapmaya çalışmakta olup; bu durum, ilgililerin aldıkları harcırahtan daha fazla masraf yapmak zorunda bıraktığından bu kişilere ekstra maddi bir külfet getirmekte, ayrıca bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerine yeterince zaman ayırmalarını zorlaştırması ve fiziksel olarak yorucu olması nedeniyle dolaylı olarak iş motivasyonunu olumsuz etkilemektedir . İl dışına yapılan görevlendirmelerde ise, ilgili kamu görevlisinin her seferinde bakmakla yükümlü kişiyi yanında götürmesi mümkün olmadığından, daha negatif sonuçlar doğurması söz konusu olabilmektedir .
33) Bu sebeple, bakmakla yükümlü çocuğu bulunan anne babaların, kesin olarak geçici olarak
görevlendirilmemeleri gerektiği söylenemese de; bu kişilerin, ancak, zorunlu olması halinde, kamu görevlisinin engelli bireyin bakımını ve özel eğitimini aksatmayacak olması ve engelli birey üzerinde olumsuz etkiye yol açmasının söz konusu olmaması kaydıyla, gerekli dengeler gözetilmek suretiyle ve ailesine yakın yerlerde geçici olarak görevlendirilmeleri gerektiği değerlendirilmektedir .
34) Bütün bunların yanında, gerek Samsun Şube Müdürlüğünün 09/ 11/ 2017 ve 07/ 05/ 2018 tarihli
yazılarında, gerek başvuranın idare aleyhine açtığı davlar üzerine idare tarafından mahkemeye sunulan savunma yazılarında, gerekse idarenin Kurumumuza gönderdiği yazılarda, başvuran hakkında bazı olumsuz bilgiler verildiği; ancak, bu hususlara ilişkin idarece herhangi bir kanıtlayıcı belge sunulmadığı ve bunların hepsinin başvuranın sorun yaşadığı ve kendisine mobbing uyguladığını iddia ettiği Samsun Şube Müdürünün ifadelerine dayandırıldığı; buna karşılık başvuranın da aksi yönde iddialarının bulunduğu, karşılıklı iddialar söz konusu olmasına rağmen Genel Müdürlüğün konu veya ilgililer hakkında herhangi bir inceleme, araştırma veya soruşturma yapmadan işlem tesis ettiği görülmektedir .
35) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, dosyada yer alan belgeler, ilgili mevzuat
hükümleri neticesinde, başvuranın geçici olarak görevlendirilmeme talebinin reddi; bununla birlikte, sosyal devlet olmanın bir gereği olarak ve uluslararası sözleşmelerden kaynaklı yükümlülüklerimiz çerçevesinde, başvuranın ağır engelli çocuğunun yüksek yararı ve engellilikten kaynaklanan özel durumu dikkate alınarak, çocuğunun aldığı rehabilitasyon eğitimleri ve acil durumlar nedeniyle başvurana izinler konusunda gerekli kolaylığın sağlanması ve zorunlu hallerde yakın yerlere yapılacak geçici görevlendirmeler dışında uzak yerlere geçici olarak görevlendirilmemesi hususunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır .
10 / 12B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
36) 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından, Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgeler süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edildiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
37) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz
tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır .
Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede
Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın geçici olarak görevlendirilmeme talebinin REDDİ; Sosyal devlet olmanın bir gereği olarak ve uluslararası sözleşmelerden kaynaklı yükümlülüklerimiz çerçevesinde, başvuranın ağır engelli çocuğunun yüksek yararı ve engellilikten kaynaklanan özel durumu dikkate alınarak, çocuğunun aldığı rehabilitasyon eğitimleri ve acil durumlar nedeniyle başvurana izinler konusunda gerekli kolaylığın sağlanması ve zorunlu hallerde yakın yerlere yapılacak geçici görevlendirmeler dışında uzak yerlere geçici olarak görevlendirilmemesi hususunda TOPRAK MAHSULLERİ OFİSİ
GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
TOPRAK MAHSULLERİ OFİSİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve TOPRAK MAHSULLERİ OFİSİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
11 / 1212 / 12