|
ÖZET: Başvuran, ağır engelli çocuğu olan ebeveynlerin nöbet muafiyeti konusunda genel bir düzenleme talep etmektedir. 2010/2 Sayılı Genelge, engelli aile bireyine bakmakla yükümlü olan kamu çalışanlarının mesai saatleri dışındaki nöbet görevlerinden muaf tutulmasını öngörmektedir. Ancak, uygulamada farklılıklar ve belirsizlikler yaşanmaktadır. Bu durum, hem ebeveynlerin iş hayatında hem de engelli çocukların bakımında zorluklar yaratmaktadır.
Kamu Denetçiliği Kurumu, mevcut düzenlemelerin belirsizliklerini gidermek ve aile dostu politikaları yaygınlaştırmak amacıyla, hem anne hem de babanın nöbet muafiyetinden yararlanmasını sağlayacak şekilde mevzuat değişikliği önerisinde bulunmaktadır. Bu öneri, çocuğun üstün yararını gözeterek, engelli çocukların bakımında ailelerin yükünü hafifletmeyi ve toplumsal eşitliği sağlamayı hedeflemektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/10436-S.22.16096
BAŞVURU NO : 2022/3225
KARAR TARİHİ : 17/08/2022
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
Başvuran, ağır engelli ve bakmakla yükümlü oldukları kızlarının
BAŞVURUNUN KONUSU :
durumu nedeniyle eşinin ve kendisinin yaşadığı süreci örnek göstererek engelli çocuğu olan ebeveynlerinin nöbet muafiyeti hakkında genele ilişkin düzenleme yapılması talebinde bulunmaktadır.
BAŞVURU TARİHİ : 01/03/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran Muğla Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyesi olduğunu, engelli yakını nöbet muafiyet hakkının farklı kurumlarda farklı uygulandığını,
1992 yılından bu yana, hekimlik mesleğimi icra ettiğini, 1997 doğumlu, Ağır Engelli Serebral Palsi tanılı
bir kızı olduğunu, engelli bir çocuk annesi olarak kızı doğduktan sonra da nöbet dahil mesleğinin sorumluluklarını yerine getirdiğini, 30.01.2010 tarihli ve 27478 (2010/2) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler konulu Genelgenin 3. Maddesine istinaden nöbetten muaf olduğunu, genelge çıkana kadar da toplamda 18 yıl, engelli kızının bakım zorlukları yanında, nöbetlerini tuttuğunu, eşi da, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları uzmanı olarak kendisiyle aynı yıl (1992) göreve başladığını, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dalında Doçent ünvanıyla öğretim üyesi olarak görev yaptığını, eşinin de nöbetten muaf olma genelgesi çıkmadan önce kızının bakımında yaşadığı sıkıntılı dönemlerde nöbetlerine destek olduğunu, neredeyse tutması gereken nöbetin iki katını tuttuğu aylar olduğunu, sağlık problemlerinden dolayı, Sağlık Bakanlığı’nın 9.05.2005 tarih ve 9155 (2005/79) sayılı Bakanlık genelgesine dayanarak, nöbetten muaf olmak istediğini
Başhekimliğe dilekçe ile bildirdiğini, başvuru sonucu reddedildiğini ve eşinin nöbet tutmasına karar verildiğini, nöbet muafiyeti olsa da eşine 29 yıllık olmasına rağmen, üst sınırdan nöbet tutturulduğunu,
eşinin aktif hizmetinin sonlandırdığını, Tıp Fakültesi’nde akademisyen olarak çalıştığını ve hekimlik mesleğini hastanede icra edemediğini, tek sebep de nöbet tutmak istememesi olduğunu, 2010 yılında çıkan engelli yakını nöbet muafiyeti ile ilgili genelgenin farklı kurumlarda farklı uygulandığını, Emniyet Genel
Müdürlüğü’nün 4.12.2015 tarih ve 2015/55sayılı genelgesinde “Raporunda ağır engelli ibaresi olanlar için sadece hafta içi mesai saatlerinde çalıştırılması, mesai saatleri dışındaki tüm ek görevlerden, nöbetlerden ve gece mesaisinden muaf tutulması, anne ve babanın personel olması durumunda her ikisinin de belirtilen haklardan faydalandırılması sağlanacaktır.’’ şeklinde uygulandığını, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmetleri
Yönetmeliği’ne göre; “Astsubaylıktan subaylığa geçen personelden 23 hizmet yılını, uzman jandarma/uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçen personelden 24 hizmet yılını dolduranlar ile uzman jandarmalar, uzman erbaşlar ve sivil memurlardan 24 hizmet yılını dolduranlar nöbetten muaftır.’’ hükmü bulunduğunu, 25 yılını dolduran hekimin nöbet muafiyeti hükmünde “Hizmetin aksatılmaması kaydıyla mümkün mertebede’’ önerisinin, kurum amirleri tarafından farklı uygulamalarla kişisel mağduriyetler doğurduğunu, sağlık çalışanlarının da, Emniyet ve Silahlı Kuvvetler Personeli gibi her an sahada riskli ortamlarda çalıştığını belirterek ağır engelli ve bakmakla yükümlü oldukları kızlarının durumu nedeniyle eşinin ve kendisinin yaşadığı süreci örnek göstererek engelli çocuğu olan ebeveynlerinin nöbet muafiyeti hakkında genele ilişkin düzenleme yapılması talebinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 08/06/2022 tarihli S. sayılı bilgi-belge talepli yazısına istinaden; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 24/06/2022 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 2.1. 2010/2 Sayılı Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler Hakkkında
Başbakanlık Genelgesi’nin 3’üncü maddesi’nde “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ağır engeli bulunan bireylerin insan hakkının korunmasına ilişkin önemli bir düzenlemenin yürürlüğe girmesinin sağlandığı, 2.2. Başbakanlık Genelgesi, nöbet muafiyeti hakkının kullanımı bakımından kamu kurum ve kuruluşları arasında herhangi bir ayrım gözetmediği, madde içeriğinde belirtilen koşulları taşıyan tüm kamu çalışanlarının çalıştıkları kurumdan bağımsız olarak bu hakkı kullanmalarının güvence altına alındığı, 3. Kamu Denetçiliği Kurumunun 08/06/2022 tarihli S. sayılı bilgi-belge talepli yazısına istinaden; Sağlık Bakanlığı’nın 08/08/2022 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 3.1. İlgili konu hakkında Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Sağlık Hizmetleri Standartları Dairesi
Başkanlığının 11/05/2012 tarihli ve B.10.SHG.0.13.00.00/045/6430 sayılı “Nöbet Hizmetlerinde
Muafiyet” konulu yazısında yer alan altıncı paragrafta “Başbakanlığın 30/01/2010 tarihli ve 27478 (2010/2)
sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sendikalar Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler konulu
Genelgesinin 3 üncü maddesinde; Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile
bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacağı ve personelin mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacağı” hükmünün yer aldığı başvuran için de ilgili hükmün uygulandığı, belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 4.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5’inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
4.2. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(…)Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
4.3. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”, 4.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
4.5. “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.(…) Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
/
5. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde;
“…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… …Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”
6. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin (EHİS);
6.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “… Engelli kavramı diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılımlarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişileri içermektedir.” 6.2. “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İşbu Sözleşme’nin dayandığı ilkeler şunlardır: (…)
(b) Ayrımcılık yapılmaması, (e) Fırsat eşitliği.” 6.3. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde: “1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür.
Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler;
(a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı (…)
(b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dahil uygun tüm tedbirleri almayı (…) taahhüt eder.”
6.4. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinde; “1. Taraf Devletler herkesin hukuk önünde ve karşısında eşit olduğunu ve ayrımcılığa uğramaksızın hukuk tarafından eşit korunma ve hukuktan eşit yararlanma hakkına sahip olduğunu kabul eder.
2. Taraf Devletler engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklar ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alır…” 6.5. “Engelli çocuklar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; 1.“Taraf Devletler, engelli çocukların diğer çocuklarla eşit bir şekilde tüm temel insan hak ve özgürlüklerinden tam olarak yararlanmasını sağlamak için gerekli tüm tedbirleri alır.
2. Engelli çocuklarla ilgili tüm eylemlerde çocuğun en üst çıkarının gözetilmesine öncelik verir”, 3. Taraf Devletler engelli çocukların kendilerini etkileyen her konuda diğer çocuklarla eşit koşullar altında görüşlerini serbestçe ifade etme hakkına sahip olmalarını, yaşları ve olgunluk seviyelerine göre görüşlerine önem verilmesini ve onlara bu hakkın tanınması için engeline ve yaşına uygun destek sunulmasını sağlar.
7. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Hakları
Sözleşmesinin 1 inci maddesinde; “Bu Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” 7.1. 2 nci maddesinde; “1. Taraf Devletler, bu Sözleşmede yazılı olan hakları kendi yetkileri altında bulunan her çocuğa, kendilerinin, ana babalarının veya yasal vasilerinin sahip oldukları, ırk, renk, cinsiyet, dil, siyasal ya da başka düşünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiçbir ayrım gözetmeksizin tanır ve taahhüt ederler.” 7.2. 3 üncü maddesinde; “1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.” 7.3. 23 üncü maddesinde;“1. Taraf Devletler zihinsel ya da bedensel özürlü çocukların saygınlıklarını güvence altına alan, özgüvenlerini geliştiren ve toplumsal yaşama etkin biçimde katılmalarını kolaylaştıran şartlar altında eksiksiz bir yaşama sahip olmalarını kabul ederler. 2. Taraf Devletler, özürlü çocukların özel bakımdan yararlanma hakkını tanırlar ve eldeki kaynakların yeterliliği ölçüsünde ve yapılan başvuru üzerine, yardımdan yararlanabilecek durumda olan çocuğa ve onun bakımından sorumlu olanlara, çocuğun durumu ve ana–babanın veya çocuğa bakanların içinde bulundukları koşullara uygun düşecek yardımın yapılmasını teşvik ve taahhüt ederler. 3. Özürlü çocuğun, özel bakıma gereksinimi olduğu bilincinden hareketle bu maddenin 2’nci fıkrası uyarınca yapılması öngörülen yardım, çocuğun ana–babasının ya da çocuğa bakanların parasal (mali) durumları gözönüne alınarak, olanaklar ölçüsünde ücretsiz sağlanır. Bu yardım; özürlü çocuğun eğitimi, meslek eğitimi, tıbbi bakım hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri, bir işte çalışabilecek duruma getirme hazırlık programları ve dinlenme/eğlenme olanaklarından etkin olarak yararlanmasını sağlamak üzere düzenlenir ve çocuğun en eksiksiz biçimde toplumla bütünleşmesi yanında, kültürel ve ruhsal yönü dahil bireysel gelişmesini gerçekleştirme amacını güder.
8. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un,
8.1. “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.”
8.2. . “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; Bu Kanunun uygulanmasında;
“a) Doğrudan ayrımcılık: Engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi,
b) Dolaylı ayrımcılık: Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını, “c) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi, (…)
d) Engelliliğe dayalı ayrımcılık: Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı, ifade eder.”
e) Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları,” ifade eder.
8.3. “Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde; a) Engellilerin insan onur ve haysiyetinin dokunulmazlığı temelinde, kendi seçimlerini yapma özgürlüğünü ve bağımsızlığını kapsayacak şekilde bireysel özerkliğine saygı gösterilmesi esastır. b) Engelliliğe dayalı ayrımcılık yapılamaz, ayrımcılıkla mücadele engellilere yönelik politikaların temel esasıdır. c) Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır. … g) Engeli olan çocuklara yönelik hizmetlerde çocuğun üstün yararının gözetilmesi esastır…”
8.4.“Engellilik Durumu” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel ihtiyaçlarını belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamalarda uluslararası temel yöntemler esas alınır. Engellilik durumunun tespit ve uygulama esasları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı ve Millî Eğitim Bakanlığının görüşleri alınarak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye
Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”
9. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
10. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun, “Temel ilkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “(1) Bu
Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla; a) Çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve katılım haklarının güvence altına alınması, b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi, c) Çocuk ve
ailesinin herhangi bir nedenle ayrımcılığa tâbi tutulmaması, d) Çocuk ve ailesi bilgilendirilmek suretiyle karar sürecine katılımlarının sağlanması, e) Çocuğun, ailesinin, ilgililerin, kamu kurumlarının ve sivil toplum kuruluşlarının işbirliği içinde çalışmaları, f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir usûl izlenmesi, (…) h) Kararların alınmasında ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun eğitimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu geliştirmesinin desteklenmesi, (…)İlkeleri gözetilir.”
11. 2010/2 Sayılı “Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler” Konulu Genelgenin 3.Maddesinde; “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır. ”,
12. 2005/79 Sayılı “Çalışma Düzeni” Konulu Sağlık Bakanlığı Genelgesi’nin 4.maddesinde;
“Hizmette 25 yılını doldurmuş sağlık personelinin, hizmetin aksatılmaması kaydıyla mümkün mertebe nöbet hizmetlerinden muaf tutulmaları sağlanmalıdır.”
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
13. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran, ağır engelli ve bakmakla yükümlü oldukları kızlarının durumu nedeniyle eşinin ve kendisinin yaşadığı süreci örnek göstererek engelli çocuğu olan ebeveynlerinin nöbet muafiyeti hakkında genele ilişkin düzenleme yapılması talebinde bulunmaktadır.
15. Başvuru dilekçesinde başvuran, 1992 yılından bu yana hekimlik mesleğimi icra ettiğini, 1997 doğumlu, Ağır Engelli Serebral Palsi tanılı bir kızı olduğunu, engelli bir çocuk annesi olarak kızı doğduktan sonra da nöbet dahil mesleğinin sorumluluklarını yerine getirdiğini, ilgili Genelgeye istinaden nöbetten muaf olduğunu, genelge çıkana kadar da toplamda 18 yıl, engelli kızının bakım zorlukları yanında, nöbetlerini tuttuğunu, eşi l’ın da, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları uzmanı olarak kendisiyle aynı yıl göreve başladığını, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dalında Doçent ünvanıyla öğretim üyesi olarak görev yaptığını, eşinin de nöbetten muaf olma genelgesi çıkmadan önce kızının bakımında yaşadığı sıkıntılı dönemlerde nöbetlerine destek olduğunu, neredeyse tutması gereken nöbetin iki katını tuttuğu aylar olduğunu, sağlık problemlerinden dolayı, Sağlık Bakanlığı’nın 9.05.2005 tarih ve 9155 (2005/79) sayılı
/
Bakanlık genelgesine dayanarak, nöbetten muaf olmak istediğini Başhekimliğe dilekçe ile bildirdiğini, başvuru sonucu reddedildiğini ve eşinin nöbet tutmasına karar verildiğini belirtmiştir.
16. 2010/2 Sayılı “Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler” Konulu Genelgenin 3.Maddesinde kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacağı ve personelin mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacağı belirtilmiştir.
17. Başvuruya konu sağlık çalışanları için de ayrıca 2005/79 Sayılı “Çalışma Düzeni” Konulu Sağlık
Bakanlığı Genelgesi’nin 4.maddesi ile hizmette 25 yılını doldurmuş sağlık personelinin, hizmetin aksatılmaması kaydıyla mümkün mertebe nöbet hizmetlerinden muaf tutulmalarının sağlanacağı düzenlenmiştir.
Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 11/05/2012 tarih ve 6430 sayılı yazısında ise hizmette 25 yılını tamamlamış personelin çalışma esaslarını düzenleyen genelge hükmünde nöbetten muaf tutma işlemleri hizmetin aksatılmaması şartına bağlanmış ve uygulama yetkisi kurum amirine bırakılmıştır.25 yılını dolduran personelin nöbet hizmetlerinden muaf tutulma işleminin çalışma barışının bozulmaması ve hizmetin aksamaması hususları dikkate alınarak kurum amirleri tarafından değerlendirileceği belirtilmiştir.
18. Sağlık Bakanlığı’nın 08/08/2022 tarihli ve 045.03 sayılı Kurumumuzun bilgi ve belge talepli cevabi yazısında Sendikalar Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler konulu Genelgesinin 3 üncü maddesinde; Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacağı ve personelin mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacağı” hükmünün yer aldığı başvuran için de ilgili hükmün uygulandığı belirtilmiştir.
Söz konusu yazı ekleri incelendiğinde Muğla İl Sağlık Müdürlüğü’nün 20/07/2022 tarih ve 324 sayılı yazısında konu ile ilgili olarak Muğla Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından “engelli çocuğu olan kamu çalışanı anne babanın her ikisininde mi yoksa yalnızca birinin mi anılan Genelge maddesi uyarınca nöbet muafiyetinden yararlandırılabileceği” husuusunda görüş talebinde bulunulduğu, Muğla İl Sağlık
Müdürlüğünce “…Genelgenin 3.Maddesinde belirtilen hükmün tanıma uyan her bir kamu personelini kapsadığı ve ilgili mevzuatı gereği alınmış bakmakla yükümlü olduğu engelli bireye ait sağlık kurulu raporunu idareye ibraz etmesi halinde bu hak kapsamında değerlendirilebileceği, Başhekimlikçe yapılacak değerlendirmede kamu çalışanının engelli aile bireyinin engel durumu, ağır engelli olması, engelli aile bireyine yapılacak bakımın niteliği, personelin konumu ve yasal vasilik durumunun göz önünde bulundurulması ile ilgli kişiye gerekli kolaylığın sağlanması” hususu belirtilmiş ve devam eden süreçte
Muğla Eğitim ve Araştırma Hastanesince başvuranın nöbet hizmetlerinden muaf tutulduğu aktarılmıştır.
19. Başvuranın Kurumumuza ilettiği hususlar incelendiğinde çalışan ebeveynlerin hem iş hayatlarına devam etmeye çalıştıkları hem de ağır engelli çocuklarının bakımını yerine getirmeye çalıştıkları tespit
edilmiş ve fakat engelli çocuğun bakımında iş bölümüne gidilmesinde bakımın sadece anne üzerinde veya sadece baba üzerinde bırakılmaması hususunda mevcut düzenlemelerden kaynaklı engellerin olduğu değerlendirilmektedir.
20. Engelli çocuklar ve aileleri için sunulacak yasal düzenlemeler, sosyal hizmetler, eğitim hizmetler vb.
alanlarında planlama ve program geliştirme çalışmalarında da rehberlik yapması beklenilmektedir. Ayrıca engelli çocuk ve ailesinin aile yükünün azaltılması ve yaşamdan doyumlarının arttırılması, engelli çocuğun rehabilitasyonunda çok önemli rol üstlenen ailelerin çocukları ile daha etkin ilgilenebilmelerini mümkün kılabilir, topluma uyumlarında ve ileriye dönük yaşamlarında olumlu katkılar sağlayabilir.
21. Aile sisteminin bir bütün olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu sistemde bir bireyin başına gelen diğer bireyleri de etkiler. Çoğu zaman değiştirilemeyen ve süreklilik gösteren engellilik yalnızca çocuğu değil aile ve akrabaları da fiziksel, duygusal ve sosyal yönden etkileyip, çok yönlü problemler yaşamalarına zemin hazırlar (Aktaş 2010, Görgü 2005). Engelli bir çocuğa sahip ailelerin çocuğun bakımı, eğitimi, tedavisi ve büyütülmesi gibi konularda yaşadıkları sorunlar ailede önemli problemler yaratabilmektedir (Özşenol ve ark. 2002).
Son zamanlarda engelli çocuğa yönelik hizmetlerin, sadece engelli çocuğa sunulan hizmetlerle sınırlı olmadığı, ailenin bir sistem olduğu ve öncelikli olarak aile bireylerinin sorunlarının saptanması, gereksinimlerinin belirlenmesi ve bu gereksinimler doğrultusunda hizmet verilmesi düşüncesini ön plana çıkarmaktadır (Görgü 2005).
22. Aile içerisinde çocuğun bakımı ile ilgili iş bölümüne gidilmesi, tüm sorumluğun annelere bırakılmaması, kadınların ve erkeklerin sorumluluklarının kadınların ve erkeklerin toplumsal yaşamın her alanına eşit katılımları sorumluluk alma ile ele alınması son derece önemlidir.
Ebeveynliğe dayanan izin hakkı, sosyal koruma ve aile politikaları ekseninde dünya genelinde temel bir hak olarak kabul görmektedir. 19. yüzyılla birlikte yoğun bir biçimde hukuki düzenlemelere konu olan bu izin türü, önceleri sadece kadınları hedef alarak “analık izni” ekseninde düzenlenmiş; sonraları ise “babalık izni”, “ebeveyn izni” gibi geniş bir eksene yayılmıştır. Başlangıçta doğuma dayalı sınırlı bir koruma sağlayan ve doğum yapan çalışan anneyi doğumdan önceki ve/veya sonraki evrede sınırlı bir süreyle koruyan bu izinlerin kapsamı zamanla genişlemiş; çocuk bakımı, evlat edinme, engelli veya hasta çocuk bakımı gibi ebeveynlikten kaynaklanan geniş bir izin ağı oluşturulmuştur. Ayrıca ebeveynlere çalışma şekli ve zamanı konusunda söz söyleme hakkı tanınarak ebeveynlik sebebiyle esnek çalışma şekilleri 1 düzenlenmiştir.
23. Başvuruda belirtilen farklı idarelerce nöbet muafiyetine ilişkin “hizmetin aksatılmaması kaydıyla mümkün mertebe nöbet hizmetlerinden muaf tutulmalarının sağlanması” veya “nöbet muafiyetinin anne babanın personel olması durumunda her ikisinin de belirtilen haktan faydalandırılması” şeklindeki düzenlemeler ile farklı uygulamalara gidilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin
1
Çalışma hayatına ilişkin aile dostu bu düzenlemeler arasında esnek çalışma modeli, yoğunlaştırılmış çalışma (denkleştirme çalışması), uzaktan çalışma, tele çalışma ve vardiya değişikliği gibi uygulamalar sayılabilir. S. Belope-Nguema/J. A. Fernàndez-Cornejo/L. Escot/E. del
PozoGarcià Why Spanish Fathers do not Request the Reconciliation Measures Available in Their Companies?, Social Politics, 2018, 25(2), s.204.
temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi ile kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir.
İdarece anne babanın personel olması durumunda her ikisinin de mi engelli yakını nöbet muafiyeti hakkından faydalandırılması gerektiği hususunda hukuki görüşe ihtiyaç duyulmuş olması da belirlilik ilkesi gereği keyfi uygulamalara karşı koruyucu tedbirlerin alınması gerektiğine işaret ekmektedir.
Ayrıca her ne kadar Muğla Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, kısa vadede hizmetin aksatılmaması için tek ebeveyne nöbet muafiyetini kullandırmış olsa da orta ve uzun vadede kişilerin mağduriyetlerine, iş değişikliğine gitmelerine ve işten ayrılmalarına neden olduğu için görüldüğü üzere hizmetin aksaması da kaçınılmaz olmaktadır.
24. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; gerek hizmette 25 yılını doldurmuş sağlık personelinin, hizmetin aksatılmaması kaydıyla mümkün mertebe nöbet hizmetlerinden muaf tutulmalarının sağlanacağına ilişkin düzenlemede insiyatife bırakılmadan gerekse Sendikalar Gelişmeler Doğrultusunda
Alınacak Önlemler konulu Genelgesinin 3 üncü maddesindeki; “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacağı ve personelin mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacağı”düzenlemeye hukuki belirlilik kazandırmak açısından; çocuğun üstün yararı, aileleri için sunulacak yasal düzenlemeler, sosyal hizmetler, eğitim hizmetleri engelli çocuğun bakımı, kadınların ve erkeklerin toplumsal yaşamın her alanına eşit katılımları sorumluluk alma, arasındaki denge göz önünde bulundurularak aile dostu politikaların yaygınlaştırılması amacıyla anne ve babanın her ikisinin de nöbet muafiyetinden yararlandırılması şeklinde değişikliğe gidilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup Sağlık Bakanlığı’ndan istenen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderilmediği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde hesap verilebilirlik, makul sürede karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ve karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bu ilkelere uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Muğla İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN
KABULÜNE,
Çocuğun üstün yararı, aileleri için sunulacak yasal düzenlemeler, sosyal hizmetler, eğitim hizmetleri engelli çocuğun bakımı, kadınların ve erkeklerin toplumsal yaşamın her alanına eşit katılımları ve sorumluluk alma arasındaki denge göz önünde bulundurularak aile dostu politikaların yaygınlaştırılması amacıyla anne ve babanın her ikisinin de nöbet muafiyetinden yararlandırılması şeklinde değişikliğe gidilerek mevzuat çalışmalarında dikkate alınması hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SAĞLIK
BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi