TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 12146-12146 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/4479 2017/ 4479
KARAR TARİHİ : 11/10/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, aile birliği mazeretiyle naklen atanma talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 19/04/2017 19.4.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. 2011 yılında Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olarak 2012 yılı Şubat ayında
İstanbul Bilim Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında ihtisasına başlamış olan başvuran, 2016 yılı Eylül ayında eşinin Bezmiâlem Vakıf Üniversitesinde aile hekimliği asistanlığını kazandığını, kendisinin 2017 yılı Nisan ayında yapılan 74 üncü Devlet Hizmet Yükümlülüğü
Mazeret (Eş ve Sağlık) Kurasına başvurduğu, başvurusunun Sağlık Bakanlığı Bağlı Kuruluşlar
Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 2016 yılı Eylül ayında değiştirilen 30 uncu maddesindeki aday memurların eş durumu başvurularının kabul edilmeyeceği hükmü kapsamında reddedildiğini belirtmektedir .
2. Başvuran kendisi uzmanlık eğitimine başladığı sırada yürürlükte olmayan bu uygulama sebebiyle, eş durumu atamalarında devlet eğitim ve araştırma hastanelerinden veya üniversitelerinden mezun olan uzmanlarla kıyaslandığında menfaatinin ihlal olduğunu, devlet üniversitelerinden mezun olup eşi asistan olan uzmanların eş durumu başvurularının kabul edildiğini ancak kendi başvurusunun kabul edilmediğini iddia etmektedir .
3. Başvuran Kurumumuzdan tarafına yapılmış haksız uygulamanın kaldırılmasını talep etmektedir .
1 / 6II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
4. Sağlık Bakanlığının 30/ 06/ 2017 tarihli ve E sayılı yazısında; 4.1. Başvuranın 74 üncü dönem Devlet Hizmeti Yükümlülüğü (Eş-Sağlık) Mazeret Kurasına ön başvuruda bulunduğu, 4.2. Başvurusunun Eş Durumu Mazeret Komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede Sağlık
Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlar Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 30/ 09/ 2016 tarihli ve 29843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlar Atama ve Yer Değiştirme
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4 üncü maddesiyle değişik 30 uncu maddesi hükmü gereği reddedildiği, 4.3. Genel Sağlık İş Sendikası tarafından açılan ve Danıştay 2 nci Dairesinin 2016/ 14817 esasına kayıtlı davada 27/ 02/ 2017 tarihli karar ile söz konusu Yönetmelik maddesinin yürütmesinin durdurulması talebinin reddedildiği, açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, “ Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, ailenin huzur ve refahını… korumak için gerekli tedbirleri alır” , “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 nci maddesinin son fıkrasında; “ Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez .”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 14/ 07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel
İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi
Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır . Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır .”, “Adaylığa kabul edilme” başlıklı 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “ Aday olarak atanmış Devlet memurunun adaylık süresi bir yıldan az iki yıldan çok olamaz ve bu süre içinde aday memurun başka kurumlara nakli yapılamaz .”,
2 / 68. 20/ 01/ 1982 tirhli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları”
başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur…” , 9. 30/ 03/ 1983 tarihli ve 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nun İstanbul
Bilim Üniversitesi başlıklı ek 71 nci maddesinin birinci fıkrasında; “İstanbul’da Türk
Kardiyoloji Vakfı tarafından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun vakıf yükseköğretim kurumlarına ilişkin hükümlerine tabi ve kamu tüzel kişiliğine sahip olmak üzere İstanbul Bilim Üniversitesi adıyla yeni bir üniversite kurulmuştur .”, 10. 15/ 05/ 1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 21/ 06/ 2005 tarihli ve
5371 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik Ek 3 üncü maddesinde; “İlgili mevzuata göre
yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik
Gelişmişlik Sıralamasında yer alan;… .. Gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen Milli Savunma Bakanlığı ve diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde
10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti
yapmakla yükümlüdürler .”, 21/ 06/ 2005 tarihli ve 5371 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik
Ek 4 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Tıp fakülteleri dekanlıkları ve eğitim hastaneleri baştabiplikleri mezun olan veya uzmanlık ve yan dal uzmanlık öğrenimini tamamlayan tabip ve uzman tabiplerin isim ve adreslerini onbeş gün içinde Sağlık Bakanlığına bildirmekle yükümlüdürler . Diploma ve uzmanlık belgelerinin Sağlık Bakanlığınca tescil işlemlerini müteakip en geç iki ay içerisinde, Devlet hizmeti yükümlülüğü olan personel, atama yerleri ve atama işlemine ilişkin süreç internet sayfasında ilân edilir . Bu ilân tebligat yerine geçer . Eş durumu ve sağlık mazereti nedeniyle yapılacak atamalar hariç personelin görev yerleri, tercih hakkı verilmek sureti ile kurayla belirlenir .”, 21/ 06/ 2005 tarihli ve 5371 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik Ek 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Tabipler, Devlet hizmeti yükümlülüklerine başlamadan veya tamamlamadan asistanlık veya yan dal asistanlık sınavlarına katılabilir ve uzmanlık eğitimine başlayabilirler .”, 21/ 06/ 2005 tarihli ve 5371 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik Ek 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personel, mazeret ve zorunlu haller dışında başka yere atanamaz .”, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında yapılacak atamalar açıktan atama sayısına dahil edilmez .”, aynı maddenin son fıkrasında; “Devlet hizmeti yükümlüsü personel, bu Kanun hükümleri dışında genel hükümlere ve ilgili Kurum mevzuatına tâbidir” , 21/ 06/ 2005 tarihli ve 5371 sayılı Kanun’un 2 nci maddesiyle değişik Geçici 6 ncı maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tıp fakültelerinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar bu
Kanunun ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler .”, 11. 26/ 03/ 2013 tarihli ve 28599 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı
Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Bu Yönetmelik; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının taşra teşkilatlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelini kapsar . Ancak, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarından taşra teşkilatlarına, taşra teşkilatlarından merkez
3 / 6teşkilatlarına yapılacak atamalar ve görevlendirmeler ile eğitim ve araştırma hastanelerinde görev
yapan eğitim görevlisi, başasistan ve asistanları kapsamaz .”, “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “Bu Yönetmelik tüm atama ve yer değiştirmelerde;…
personelin başvuru tarihinde yürürlükte olan usul ve esaslar çerçevesinde işlem yapılması ilkelerini esas alır .”, 30/ 09/ 2016 tarihli ve 29843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve
Bağlı Kuruluşlar Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmelik’in 4 üncü maddesiyle değişik 30 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “16 ncı maddenin ikinci fıkrasının (d) bendi ile 19 uncu ve 21 inci maddeler kapsamındaki atanma talepleri hariç, 17 nci maddenin birinci fıkrasına göre atananlar bir yıl, aday memurlar ise adaylık süresince atanma talebinde bulunamaz .”, düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ MUSTAFA ÖZYAR’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Başvuranın 2017 yılında 74 üncü Dönem Devlet Hizmeti Yükümlülüğü (Eş-Sağlık) Mazeret
Kurasına yaptığı başvurusunun, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme
Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi hükmü çerçevesinde İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı tespit edildiğinden, başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. 2012 yılı Şubat ayında İstanbul Bilim Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında ihtisasına başlamış olan başvuran, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde 2016 yılında yapılan değişiklikle aday memurların adaylık sürecinde aile birliği mazeretiyle atanma talebinde bulunamayacağı hükmünün getirildiğini, 2017 yılında 74 üncü Dönem
Devlet Hizmeti Yükümlülüğü (Eş-Sağlık) Mazeret Kurasına yaptığı başvurusunun, kendisi uzmanlık eğitimine başladığı sırada yürürlükte olmayan bu hüküm çerçevesinde reddedildiğini belirtmektedir .
Başvuran, Kurumumuzdan yapılan bu haksız uygulamanın kaldırılmasını talep etmektedir .
14. 3359 sayılı Kanun’un Ek 3 üncü maddesine göre tabip ve uzman tabipler, devlet hizmet yükümlülüklerini “devlet memuru” veya talepleri halinde “sözleşmeli sağlık personeli” olarak yerine getirmektedirler . Devlet hizmet yükümlülüklerini, devlet memuru olarak yerine getirmek isteyen tabip ve uzman tabiplerin de, 3359 sayılı Kanun ile 657 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, Sağlık
Bakanlığı ya da bağlı kuruluşları kadrolarından birine ilk defa yapılan atamada bir yıldan az olmayan süreyle aday memur statüsünde olacakları açıktır . Ancak uzmanlık eğitimi Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinden birinde yapılmış ise, aday memurluk o süreçte tamamlanmış olacağından, mecburi hizmet atamasında yeniden adaylık söz konusu olmamaktadır .
15. Başvuran, ihtisas eğitimine başladığı tarihte Yönetmelikte ilgili hükmün bulunmadığından bahisle haksız bir uygulama bulunduğunu belirtmekte ise de, “kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi
4 / 6için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde
edilmiş olması gerekir . Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır .” (Anayasa Mahkemesinin 08/ 04/ 2008 tarihli ve
E :2005 / 38, K:2008 / 53 sayılı Kararı) . Hukuka uygun olarak kişi lehine oluşmuş bir hakkın, hukuk kurallarında sonradan yapılan bir değişiklik karşısında korunma altında olması ve hukuk devletinin bir gereği olan kazanılmış hakkın korunması, “kişinin bulunduğu statüden doğan”, “yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş” hakların güvence altına alınmış olmasını ifade etmektedir . Başvuru konusu olayda ise, başvuranın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla ve fiilen elde edilmiş bir hakka sahip kamu görevlisi statüsünü haiz olmadığı görülmektedir . Dolayısıyla, 2017 yılındaki Devlet Hizmet
Yükümlülüğü (Eş ve Sağlık) Mazeret Kurasına başvurusundan önce, 2016 yılında yürürlüğe girmiş
Yönetmeliğin 30 uncu maddesindeki değişiklikten sonra, kamu görevlisi de olmayan başvuranın
İdareye yaptığı başvurusunun reddedilmesiyle kazanılmış hakkının ihlal edilmediği tespit edilmiştir .
16. Ayrıca, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin, değişiklik öncesinde ve sonrasında da mevcut olan 5 inci maddesi hükmünde açıkça “personelin başvuru tarihinde yürürlükte olan usul ve esaslar çerçevesinde işlem yapılması” temel alınacak ilke olarak düzenlenmiştir . Dolayısıyla, başvuranın Devlet Hizmet Yükümlüğü (Eş ve Sağlık) Mazeret
Kurasına başvuruda bulunduğu tarihte yürürlükte olan hükümlerin başvurana uygulanması gerekmektedir .
17. İdarenin sunduğu bilgi ve belgelerden, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer
Değişikliği Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde eksik düzenlemenin (aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği mazeretine yer verilmemesi) iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Danıştay 2 nci Dairesinde 2016/ 14817 esasına kayıtlı dava açıldığı, yürütmenin durdurulması talebinin 27/ 02/ 2017 tarihinde reddedildiği, bu hükmün yürürlüğünü koruduğu ve başvuran için uygulanmasına devam olunacağı açıktır .
18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın 2017 yılında 74 üncü Dönem
Devlet Hizmeti Yükümlülüğü (Eş-Sağlık) Mazeret Kurasına yaptığı başvurusunun, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi hükmü çerçevesinde İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
5 / 6VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın Başvurana ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi