|
ÖZET: Bu Danıştay kararında, bir aile hekiminin sendikal faaliyet kapsamında yaptığı iki günlük iş bırakma eylemi nedeniyle maaşında yapılan kesintinin hukuka uygunluğu incelenmiştir. Başvuran, kesintinin hukuka aykırı olduğunu ve kamu sağlığının olumsuz etkilenmediğini iddia ederek iade talebinde bulunmuştur. Sağlık Bakanlığı ise, aile hekimlerinin gönüllülük esasına dayalı olarak hizmet sözleşmesi imzaladığını ve kesintinin Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’ne dayandığını belirtmiştir.
Danıştay, sağlık meslek mensuplarının mevzuata uymalarının zorunlu olduğunu ve sağlık hizmetlerinin aksatılmasının sorumluluk doğuracağını vurgulamıştır. Ayrıca, aile hekimlerinin hizmet sözleşmelerinde belirtilen kesintilerin hukuka uygun olduğunu ve başvuranın sendikal hakkının toplum sağlığı ile dengelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. Bu durum, kamu görevlilerinin sendikal faaliyetleri ile kamu sağlığı arasındaki dengeyi göstermektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/12967-S.22.19865
BAŞVURU NO : 2022/6090
KARAR TARİHİ : 07/10/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
Aile hekimi başvuranın sendikal faaliyet kapsamında maaşından
BAŞVURUNUN KONUSU :
yapılan kesintinin iadesi talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 22/04/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; aile hekimi olarak görev yaptığını, Rize İl Sağlık Müdürlüğü tarafından herhangi bir somut gerekçe sunulmaksızın Şubat 2022 ayı hak ediş ödemesinden iki gün kesinti yapıldığını, söz konusu kesintinin hukuka aykırı olduğundan bahisle iadesi talebi ile idareye başvuruda bulunduğunu, idare tarafından kesintinin gerekçesi herhangi bir kanuni düzenlemeye dayandırılamayarak Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 16. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçe gösterildiğini, üyesi olduğu Aile Hekimleri Dernekleri Federasyonu ve Hekimler
Birliği Sendikası tarafından alınan iş bırakma eylemi kararı nedeni ile söz konusu kesintinin yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, iş bırakma eylemi sırasında kamu sağlığının olumsuz etkilendiğine ilişkin herhangi bir veri bulunmadığını, aynı zamanda iş bırakma eylemi nedeni ile bazı il müdürlüklerince kesinti yapılıp bazıları tarafından yapılmamasının eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu iddia ve ifade ederek yapılan iki günlük hak ediş kesintilerinin tarafına iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Kurumumuzun 30/05/2022 tarih ve sayılı yazısı ile ilgili Sağlık Bakanlığı’ndan bilgi ve belge talep edilmiş olup, Sağlık
Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü’nün 09/08/2022 tarih ve sayılı cevabi yazısı
ve eklerinde özetle:
2.1. Aile hekimliği uygulaması çalışma şekil ve koşullarının kendi özel mevzuatı ile düzenlendiği ve gönüllülük esasına dayanan bir uygulama olduğu, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3 üncü maddesi hükmü çerçevesinde aile hekimlerinin 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı
olmaksızın 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında kendilerinin talebi ile aile hekimliği hizmet sözleşmesini imzaladığı, 2.2. Hizmet sözleşmelerinin Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin
“Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi” başlıklı 6 ncı maddesi ve mezkûr yönetmeliğin Ek-1 (Aile Hekimi sözleşmesi) ve Ek-2 (Aile Sağlığı Çalışanı sözleşmesi) ile belirlendiği, aile hekimlerinin kendi iradeleri ile bilerek ve kabul ederek imzaladıkları hizmet sözleşmesinde çalışma saatleri, izinler ve yapılacak ödemeler ve kesintiler konusunda hangi yönetmeliklerin esas alınacağının açık şekilde belirtildiği, 2.3. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3’üncü maddesine eklenen, 05/12/2018 tarihli ve 30616 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7151 sayılı “Sağlıkla İlgili Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 26’ncı maddesi ile aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının izin hakları belirlenmiş olup izinlere ilişkin iş ve işlemler açısından 81 İl Sağlık Müdürlüğünün talimatlandırıldığı, 2.4. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin 17 nci maddesinde aile hekiminin izinli ve raporlu oldukları süre içerisinde ilgili mevzuat ile belirtilen şartları taşıyan aile hekimi ile anlaşarak hizmetin devamlılığını sağlayacakları, bunun mümkün olmaması halinde görevlendirme yapılacağının, 18’inci maddesinde “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” hükmü çerçevesinde aile hekimlerine yapılacak ödemelerin belirlendiği, 19’uncu maddesinde ise aile hekiminin görevi başında bulunmadığı süre içinde yapılacak ödemelerin belirlendiği ve bu ödemelerin de çalışılan gün sayısına göre yapıldığı, 2.5. Anılan yönetmeliğin 16 ncı ve devamı maddelerine göre aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının izin veya sağlık raporu sebebiyle görevi başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini anlaştığı biri aracılığıyla sağlaması hâlinde ödemelerin tamamını aldığı, eğer yerine birinin vekâleten bakmasını sağlayamazsa kendisine yapılacak ödemenin %50’sini aldığı, hizmetin devamı amacıyla yerine vekâleten görevlendirilene ise ayrıca bir ödeme yapıldığı, bu uygulamayla geçici olarak görevlendirilen personele verdiği hizmetin kısmen karşılığı verilerek çalışanın motivasyonunun ve hizmet kalitesinin artırılmasının hedeflendiği, diğer yönden ise izinli ve raporlu olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanına, çeşitli mazeretler sebebiyle çalışamadığı ve izinli olduğu dönemlerde sözleşme ücretinin en az yarısı oranında temel ücret verilerek mağduriyet yaşamalarının engellendiği, 2.6. Görüleceği üzere ilgili mevzuatta aile hekimliği sözleşme ücretinin yarısının, fiilen çalışılarak hizmete katkı sağlanıp sağlanmadığına bakılmaksızın seyyânen ödenmesi gereken temel ücret şeklinde düzenlendiği, bu yönüyle aile hekimliği sözleşme ücretinin sadece yarısının “mali hak” olarak değerlendirilmesi gerektiği, Danıştay’ın müstakar içtihatlarının da bu yönde olduğu, nitekim izinli olunan dönemde “temel ücret” ödenmesi uygulamasının dayandığı maddelerin iptali talebiyle açılmış olan davada, Danıştay 5. Dairesi’nce verilmiş olan 15.04.2009 tarihli ve sayılı emsal kararda; “5258 sayılı Yasa’nın 8. maddesine dayanılarak getirilen bu düzenlemenin yasal dayanağının bulunmadığı yolundaki iddia geçerli görülmemiştir. Dava konusu Yönetmelik hükmü, genel olarak kamuda görev yapan diğer sözleşmeli personele tanınan haklarla koşutluk göstermektedir. Aile hekiminin yıllık izin döneminde sözleşme ücretinden istisnai olarak %50 oranında kesinti yapılabilmesine olanak tanınması, ücretli izin hakkı bulunmadığı şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda dahi sözleşmeli aile hekiminin aldığı ücretin memur statüsündeki hekimden daha fazla olduğu ve aile hekimine temel ücretin her durumda ödendiği anlaşılmaktadır.” gerekçesiyle izinli aile sağlığı çalışanlarından yapılan kesintinin hukuka uygun olduğuna karar verildiği, 2.7. Bakanlığın iş bırakma eylemlerine yaklaşımı ve süreç yönetiminin 31/10/2003 tarih ve sayılı
“İş bırakma ve işi yavaşlatma eylemleri hk.” Genelge de yer aldığı şekilde olduğu, aile hekimliği çalışanlarının çok büyük kısmının, bu yöndeki teşvik ve menfi davranışlara itibar etmediğinin Bakanlıkça
/
bilinen bir gerçek olmakla birlikte, iş bırakma ya da işi yavaşlatma olarak tabir edilen davranışların, öncelikle sağlık hizmetlerinin ve sağlık mesleklerinin niteliği ile asla bağdaşmayacağının aşikâr olduğu,
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 69 uncu maddesi ile “Tabibler,
diş tabibleri, dişçiler ve ebeler, bu kanunda tasrih edilmeyen ve sair kanunlar ve düzenlemeler ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vazifenin ifasıyla mükelleftir.” hükmü ve Tıbbi Deontoloji
Nizamnamesi ile de, “Tabib ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabib ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icap ettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir.” hükmü vazedilmek suretiyle, bu hususlardaki genel ilke ve kuralların belirlendiği; bu çerçevede, iş bırakma veya yavaşlatma gibi tutum ve davranışlar sebebiyle, aile sağlığı merkezlerine başvuran hastaların gerekli teşhis ve tedavi hizmetlerini alamaması gibi bir halin hukukiliğinden ve insaniliğinden bahsedilemeyeceği ve bu durumun, insan sağlığına hizmet için ihdas edilmiş mesleklerin ve kuruluşların temel varlık esprisi ile bağdaşmayacağının açık olduğu, bu itibarla, bedenî, ruhî ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının en temel insan hakkı olduğunun ve hangi sebep ve gerekçe ile olursa olsun bu hakkın ihlalinin asla kabul edilemeyeceğinin hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulması gerektiği, 2.8. Sağlık meslek mensuplarının, sağlık hizmetleri ile ilgili görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken, Anayasa başta olmak üzere, ulusal veya uluslararası tüm insan hakları belgelerinde ve sağlık hizmeti sunumu ile ilgili ortak kurallarda, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde, Hasta Hakları
Yönetmeliğinde ve diğer mevzuatta yer verilen mesleki ve etik kurallar ile ilkelere uymak, mesleğe girerken ettikleri yemine bağlı kalmak zorunda olduğu, görevlerini, haiz oldukları unvan ve meslekle ilgili mevzuat hükümlerine göre yürüteceği ve bu mevzuat ile belirlenen görev ve yetkilerin dışına çıkamayacağı, meslek mensuplarının, mevzuat ile belirlenen kurallara riayet etmemelerinin, hususiyeti ve hassasiyeti olan, vazgeçilemez ve geciktirilemez nitelikteki sağlık hizmetini aksatacağı; bunun da ilgililerin sorumluluğunu gerektireceği, keza, mevzuata aykırı davranışları teşvik edenlerin de aynı sorumluluklarının doğacağı ve ayrıca bu davranışların ve sonuçlarının etik ve insanî yönünün takdir edilmesi gerektiği, 2.9. Bu çerçevede; sağlık hizmetlerini mevzuat çerçevesinde yürütmekle yükümlü bulunan Devlet memurlarının ödev ve sorumluluklarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda düzenlendiği, mezkûr
Kanun’un 26 ncı ve 27 nci maddelerindeki tanzimlerde, Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelip de Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları ile greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılmaları, desteklemeleri veya teşvik etmelerinin, kamu hizmetinin önemi ve mahiyeti itibariyle yasaklandığı, bu suretle kamu görevlilerinin uymakla mükellef oldukları genel kuralların belirlendiği ve bu hükümlere aykırı davranışlarda bulunan kamu görevlilerinin, fiilin niteliğine göre mezkûr Kanun’un 125 inci maddesinde öngörülen disiplin cezalarıyla karşı karşıya kalacaklarının hüküm altına alındığı, aile hekimliği uygulamasının gönüllülük esaslı bir uygulama olup, uygulamaya öncelikle kamu görevlileri kadroları ile ilişkileri devam etmek suretiyle alındığı ve ilgili mevzuat hükümlerinde de konuya ilişkin benzer disiplin hükümlerinin uygulandığı, 2.10. Diğer taraftan; bu yöndeki fiillerin işlenmesinin, Türk Ceza Kanunu bakımından da suç olarak telakki edildiği, mezkûr Kanun’un 236’ncı maddesinde suçun tarifinin yapıldığı ve müeyyidesinin gösterildiği, keza aynı hükümde, suç sayılan fiilleri aldıkları karar veya yayınladıkları bildiriler vasıtasıyla teşvik eden kuruluş yöneticilerinin de bir kısım cezai müeyyidelerle karşı karşıya kalacaklarının hüküm altına alındığı, ilgili mevzuat hükümleri kapsamında kamu görevlilerinin iş bırakma eylemlerine katılmalarından dolayı kamu idarelerinin kişiler hakkında soruşturma açabildiği veya bazı idari işlemler yapabildiği, 2.11. Aile hekimliği uygulaması kapsamında hizmetin devamlılığının teşvik edildiği, diğer hiçbir sağlık personelinde olmayan şekilde hem hizmet hem de personel lehine düzenleme yapılarak, aile hekimlerinin
/
izin, eğitim ve görevlendirmeleri durumunda belirli şartları taşıyan sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini sağlaması halinde ücretinde kesinti olmayacağı, bunun mümkün olmaması veya anlaşmanın
Müdürlükçe uygun görülmemesi halinde ise belirlenen ödeme kalemlerinin nasıl ve kime yapılacağı detaylı şekilde düzenlendiği, tabi oldukları kanunlara göre değişmekle birlikte (657, 4924, 663 vb.) Sağlık
Bakanlığı kadrolarında istihdam edilen hekimlere, ilgili mevzuatlar ile belirlenen ücretler ve sınırlamaları dâhilinde, temel olarak aylık ve döner sermaye ücreti ödendiği, söz konusu hekimlerin hiçbiri için görevleri başında olmadıkları süre içerisinde anlaşarak hizmetin devamlılığını sağlamaları halinde tam ödeme yapılacağı şeklinde düzenleme yapılmadığından, görevleri başında olmadıkları süre içerisinde döner sermaye başta olmak üzere ücretlerinde belirli oranlarda kesinti yapılacağının düzenlendiği, 2.12. Ayrıca; Danıştay 2. Daire, 24.10.2017 tarih ve sayılı kararında yer aldığı üzere Danıştay tarafından, sağlık personelinin sendikal faaliyet kapsamında nöbet görevine katılmamasının haklı bir mazeret oluşturmayacağına ve disiplin yaptırımına konu olabileceğine karar verildiği, 2.13. Başvuru sahibinin görev yaptığı Rize ilinde aile hekimlerinin 2022 şubat ayı içerisinde yaptıkları 2 günlük iş bırakma eylemine yönelik olarak aile hekimliği sözleşmelerinde bulunan ilgili maddeye dayanılarak filen çalıştıkları gün üzerinden ücretlerinin ödendiği, ancak sendikaların her ay bir gün arttırarak bu eylemleri sürdürme kararıyla Rize ilinde aile hekimlerinin mart ayında 3 gün iş bırakma eylemi yaptığı, görev başından ayrılarak ve çalıştıkları kurumların kapısına “grevdeyiz” yazısı asarak sağlık hizmeti sunmadıkları, CİMER, BİMER ve SABİM gibi şikâyet kanallarına gelen vatandaş şikayetlerine istinaden Bakanlığın görüş ve talimatları sorularak Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 04.04.2022 tarihli ve 16142 sayılı yazısındaki talimatları gereği iş bırakma eylemi yapan aile hekimleri hakkında disiplin cezaları da uygulandığı, 2.14. Sendikal faaliyet kapsamında maaşlarından yapılan kesintinin iadesi talebi ile İzmir 5. İdare
Mahkemesi nezdinde açılan davada davanın kabulü yönünde verilen kararın (06/04/2022 tarihli ve
) muhatabının İzmir Valiliği olduğu, İzmir İl Sağlık Müdürlüğünce alınan karara göre ilgili hakkında işlem tesis edileceği, bununla birlikte aynı konuyla ilgili başka bir aile hekimi tarafından açılan davada, Tekirdağ 2. İdare Mahkemesince 19/04/2022 tarih ve sayılı karar ile davanın reddine kesin olmak üzere karar verildiği, hususları ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1. “ Sendika kurma hakkı” başlıklı 51 inci maddesinde; “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.…
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.” 3.2. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.…
/
Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler….” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun; 5.1. “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki
hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.…
Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B)
bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren on beş gün içerisinde ödenir…” 5.2. “Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir…” 6. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 6.1. “Toplu eylem ve hareketlerde bulunma yasağı” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelipte Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır.” 6.2. “Grev yasağı” başlıklı 27 nci maddesinde; “Devlet memurlarının greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır.
Devlet memurları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılamaz, grevi destekleyemez veya teşvik edemezler.” 7. 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un
69 uncu maddesinde; “Tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler bu kanunda tasrih edilmiyen ve sair
kavanin ve nizamat ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vezaifin ifasiyle mükelleftirler.”
8. 19/02/1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin
2 nci maddesinde; “Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine
ihtimam ve hürmet göstermektir.
Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaati ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.” 9. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme
Yönetmeliğinin; 9.1. “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Aile hekimi ve aile sağlığı
çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) İzinli olması.
b) Raporlu olması.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.
d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.” 9.2. “Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” 9.3. “Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları” başlıklı 21 inci maddesinde; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” 9.4. “Ödeme zamanı” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren on beş gün içinde yapılır.” 10. 01/08/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliğinin; 10.1. “İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere
uyulması şarttır:
a) Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının, en temel insan hakkı olduğu, hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulur.
b) Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek, hastaya insanca muamelede bulunulur.
c) Sağlık hizmetinin verilmesinde, hastaların, ırk, dil, din ve mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri, herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.” 10.2. “Adalet ve Hakkaniyete Uygun Olarak Faydalanma” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Hasta, adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık hizmetleri de dâhil olmak üzere, sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahiptir. Bu hak, sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüklerini de içerir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; başvuranın üye olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak iki günlük iş bırakma eylemi kapsamında Şubat 2022 maaşından kesinti yapıldığını, iş bırakma eylemi nedeni ile söz konusu kesintinin yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, iş bırakma eylemi sırasında kamu sağlığının olumsuz etkilendiğine ilişkin herhangi bir veri bulunmadığını belirterek maaşından kesilmiş olan ücretin tarafına iade edilmesini talep etmektedir.
13. Sağlık Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise özetle; sağlık meslek mensuplarının, mevzuat ile belirlenen kurallara riayet etmemelerinin, hususiyeti ve hassasiyeti olan, vazgeçilemez ve geciktirilemez nitelikteki sağlık hizmetini aksatacağı; bunun da ilgililerin sorumluluğunu gerektireceği, aile hekimlerinin gönüllülük esasına dayalı olarak kendi tercihleri ile şartlarını bilerek hizmet sözleşmesi imzaladıkları, aile hekimlerinin kendi iradeleri ile bilerek ve kabul ederek imzaladıkları hizmet sözleşmesinde çalışma saatleri, izinler ve yapılacak ödemeler ve kesintiler konusunda hangi yönetmeliklerin esas alınacağı açık şekilde belirtildiği, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin
18 inci maddesinde yer alan sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme
yapılacağı hükmü uyarınca başvuranların maaşından kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır.
14. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 2 nci maddesinde aile hekiminin; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olarak tanımlandığı görülmektedir.
15. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. 5258 sayılı
Aile Hekimliği Kanunu’na göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleridir. Aile hekimliği hizmetlerinin sözleşmeli olarak çalıştırılan personel aracılığı ile yürütülmesi bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları, sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idarece ödenmesi, aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi kayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.
16. Anayasanın 17 nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkının, 56 ncı maddesi ile de sağlık hakkının teminat altına alındığı görülmektedir. Sağlık hakkı; yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın
ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesince verilen, 03/10/2013 tarih ve K:
2013/105 sayılı ve 05/03/2015 tarih ve K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17 nci maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede
‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da
Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir.
Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır.
Bu nedenle Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum
Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
17. Kamu görevlilerinin sendikal örgütlenme kapsamındaki faaliyetleri noktasında yargı içtihatları incelendiğinde; Danıştay’ın yaklaşımında sağlık hizmeti yürüten kamu görevlileri ile farklı nitelikte kamu hizmeti yürüten kamu görevlilerinin aynı çerçevede değerlendirilmediği görülmektedir. Danıştay 12.
Dairesinin E:2012/10016, K:2016/269 sayılı kararında Kamu İktisadi Teşebbüsünde görevli personele sendikal faaliyetle disiplin cezası verilmesine yönelik işleminin; eylemin yapıldığı tarihte davacı sendika üyesi olmasa da, sendikal faaliyet kapsamında katıldığı 1 gün iş bırakma eylemi nedeniyle göreve gelmemiş olmasının disiplin cezası ile cezalandırılması yoluna gidilmesi halinde yasalarla tanınan demokratik bir hakkın kullanımının caydırılmasına neden olunacağı gerekçesi ile hukuka uyarlık bulunmadığı ifadelerine yer verilmiştir.
18. Öte yandan, AİHM tarafından Belçika Dil Hakları Davasından bu yana, “adil denge” adı verilen bir yöntemle toplumun genel menfaatinin korunması ile temel insan haklarının korunması arasında denge kurulmaya çalışılmaktadır.
(https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/10122019112811poizitif_yukumluluk.pdf)
19. Somut olayda, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, yaşanan pandemi sürecinden kaynaklanan toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat ile başvuranın sendikal hakkının korunmasına ilişkin kişisel menfaati arasında adil denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, başvuran tarafından her ne kadar maaşından yapılan kesintinin sendikal hakkının kısıtlanması anlamına geldiği ifade edilmişse de, başvuranın 17-18/02/2022 tarihlerinde iki gün işe gitmediği, söz konusu periyotta pandemi sürecinin devam ettiği ve özellikle aşılamanın da yoğun bir biçimde devam ettiği, toplumun genel sağlığının söz konusu olduğu bu dönemde başvuranın herhangi bir kamu personeli gibi değerlendirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın sendikal hakkına ilişkin menfaat ile toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat arasında bulunması gereken adil dengenin toplum sağlığına ilişkin genel menfaat lehine bozulmuş olmasının, başvurana katlanamayacağı bir külfet yüklediğini kabule imkan bulunmamaktadır.
/
20. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi kararı ve AİHM’nin yerleşik içtihatları kapsamında yapılan açıklamalar doğrultusunda, ilgili idarenin başvuranın göreve gelmemesi nedeniyle maaşından kesinti yapılması yönünde tezahür eden idari işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Rize İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi