|
ÖZET: Bu karar, aile hekimlerinin tabip odalarına üyelik zorunluluğunu tartışmaktadır. Aile hekimleri, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu çerçevesinde Sağlık Müdürlüğüne bağlı olarak kamu hizmeti sunan birinci basamak sağlık kuruluşlarında görev yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına atıfla, aile hekimlerinin kamu hizmeti sunan personel olduğu ve dolayısıyla tabip odasına üyeliklerinin zorunlu olmadığı sonucuna varılmıştır.
Türk Tabipleri Birliği’nin, aile hekimlerinin serbest meslek icra eden hekimler olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki görüşü, hukuki dayanaklardan yoksundur. Aile hekimleri, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmekte ve bu nedenle tabip odalarına üye olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Sonuç olarak, başvuranın tabip odası üyelik kaydının sonlandırılması yönünde işlem yapılması tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/7425-S.20.11711
BAŞVURU NO : 2019/21100
KARAR TARİHİ : 15/05/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İZMİR TABİP ODASI
Aile hekimi olan başvuranın, tabip odası üyeliğinin
BAŞVURUNUN KONUSU :
sonlandırılması talebidir.
BAŞVURU TARİHİ : 02/12/2019
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. İzmir İli Ödemiş İlçesi 5 Nolu Aile Sağlığı Merkezinde numaralı aile hekimliği biriminde aile hekimi olarak görev yapan Kurumumuza yaptığı şikayet
başvurusunda özetle:
1.1. 29/03/2019 tarihinde İzmir Tabip Odasının 22/03/2019 tarihli ve sayılı yazısıyla 2005-2018 yılları ve arasına ait toplam 14 yıllık aidat borcunu ödemesi gerektiğinin tarafına bildirildiğini; 1.2. İzmir Tabip Odasına 02/04/2019 tarihli bilgi edinme başvurusu neticesinde 22/11/1996 tarihinde üye kayıt formunun ve üyelik numarasının (96-379) Odanın 08/05/2019 tarih ve sayılı yazısıyla tarafına bildirildiğini ve “Anayasamızın 135. Maddesi ve 6023 sayılı Türk
Tabipler Birliği Kanunu uyarınca, mesleğini serbest icra eden hekimlerin Tabip odasına üyeliği zorunludur. Kamu kurumlarında görev yapan hekimlerin üyeliği ise isteğe bağlıdır. Üyelik işlemleri, üyelerin başvurusu üzerine gerçekleşmektedir. Üyelik işlemlerinin sonlandırılması ise, üyenin yazılı talebi üzerine gerçekleşmektedir. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarında, üyenin talebi olmaksızın üyelik sonlandırılması işlemi söz konusu değildir.” denildiğini; 1.3. Aidat borcunun 2005-2014 yılları arasının tahsil zamanaşımına girmesine rağmen toplam 14 yıllık aidat borcunu ödeyerek, İzmir Tabip Odasına hitaben yazdığı 28/05/2019 tarihli dilekçeyle üyelik kaydının 2019 yılı Mayıs ayı sonu itibariyle sonlandırılmasını ve üyeliğinin sonlandırıldığına dair tarafına yazı ile bilgi verilmesini talep ettiğini; 1.4. Ancak İzmir Tabip Odası tarafından 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında
Kanunun 3’üncü maddesi ve 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7’nci maddesine atıfla aile hekimi olan başvuranın serbest çalışmaya başladığının kabul edildiğinden, ‘kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar’ istisna hükmüne tabi grup kapsamında yer almadığından, 217 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 2’nci maddesinde mezkûr KHK’nın kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının sayılması nedeniyle aile sağlığı merkezilerinin kamu kurum ve kuruluşu olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığından ve bir aile hekiminin tabip odası üyeliğinden istifa etme isteminin reddine dair işlemin iptali için açılan davada Hatay İdare Mahkemesince aile hekimi olarak çalışan davacının tabip odasına üyeliğinin zorunlu olduğu gerekçesiyle verilen
. sayılı karardan bahisle talebinin reddedildiğini; 1.5. Bunun üzerine, İzmir Tabip Odasına hitaben aile sağlığı merkezinin aile hekimliği hizmetinin sunulduğu kamu hizmeti veren birinci basamak resmi sağlık kuruluşu ve kamu kurumu olduğunu, aile hekimlerinin kamu hizmeti sunan kamu personeli olduğunu, aile hekimliği hizmetlerinin de Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğunu hukuki dayanakları ile anlatan bir dilekçe daha verdiğini; 1.6. Son dilekçesine cevaben İzmir Tabip Odasının 11/10/2019 tarihli ve sayılı yazısı ekindeki
Türk Tabipler Birliğinin İzmir Tabip Odasına hitaben yazdığı 25/09/2019 tarihli ve sayılı yazıda; “Bilindiği gibi bu 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7. Maddesine göre aile hekimlerinin üyeliği zorunlu olup bu konuda açılan davada da Hatay İdare Mahkemesi tarafından aynı doğrultuda karar verilmiştir. Bu kararın temyiz incelemesi Danıştay’da devam etmekle birlikte var olan yargı kararının uygulanması zorunludur. Yasa düzenlemesi ve mevcut yargı kararı karşısında, önceki görüşümüzü değiştirmeyi gerektirir bir durum, üyelikten ayrılma istemlerinin kabul edilmesini gerektirir hukuksal bir neden bulunmadığını bilgilerinize sunar, çalışmalarınızda başarılar dileriz” denilerek üyelikten ayrılma isteğinin yine reddedildiğini; 1.7. Anayasa Mahkemesi ile Danıştay kararlarına, Sağlık Bakanlığının yazılarına ve ilgili mevzuata atıf yaparak, 5258 sayılı Kanuna dayanılarak kurulmuş kamu kuruluşları olan ve Sağlık
Müdürlüğüne bağlı olarak faaliyet gösteren Aile Sağlığı Merkezlerinin, aile hekimliği hizmetinin sunulduğu kamu hizmeti veren birinci basamak resmi sağlık kuruluşu ve kamu kurumu olduğunu, Sağlık Bakanlığı ile karşılıklı Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi imzalayarak ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sağlık müdürlüğüne bağlı olarak görev yapan aile hekimlerinin de, kamu hizmeti sunan kamu personeli olduğunu ve kamu adına çalıştırıldığını, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğunu, dolayısıyla 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7’nci maddesinin birinci fıkrasında üyelik için kabul edilen ölçüte göre serbest çalışan bir hekim olmadığını ve yine 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre de, aile hekimi olarak ‘kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar’ istisna hükmüne tabi grup kapsamında yer aldığını ve görev yaptığı Ödemiş İlçesinde tabip odasına üye olmayan aile hekimleri de bulunduğunu; Belirterek, İzmir Tabip Odası üyelik kaydının ivedilikle sonlandırılmasını ve üyeliğinin sonlandırıldığına dair tarafına yazı ile bilgi verilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 28/01/2020 tarih ve sayılı bilgi ve belge talep yazısına cevaben
Türk Tabipleri Birliğinin 14/02/2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında özetle:
2.1. Türk Tabipleri Birliği ve bağlı Tabip Odalarının, Anayasa’nın 135’inci maddesi ve 6023 sayılı
Türk Tabipleri Birliği Kanunu ile kurulmuş kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu, bu kuruma üyeliğin salt gönüllülük temeline dayanmadığı, konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde aile hekimliği yapan hekimlerin, birinci basamak sağlık hizmetini sundukları ve bu anlamda kamu görevi ifa ettikleri ve Anayasa Mahkemesi’nin de aile hekimlerini “diğer kamu görevlisi” olarak nitelendirdiği, ancak bu durumun aile hekimlerinin tabip odasına üyeliklerinin zorunlu olmadığı anlamına gelmediği, 2.2. 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 7’inci maddesine atıfla tabip odasına üyeliğin, kişinin memur ya da diğer kamu görevlisi olmasına göre değil, mesleğin icra edildiği yere göre belirlendiği, buna göre sadece “kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar”, isteğe bağlı olarak tabip odalarına üye olabilecekler grubunda yer almakta olduğu, istisnai olarak tanımlanmış bu grubun dışında kalan her türlü çalışma biçiminde ise, tüm hekimlerin tabip odasına üyeliklerinin zorunlu olduğu, 2.3. Aile hekimliğinin nasıl bir hizmet sunumu modeli ve aile hekimlerinin çalıştıkları yer olan Aile
Sağlığı Merkezlerinin de ne tür sağlık kuruluşları olduğunu, tabip odalarına üyeliği düzenleyen mevzuat ile birlikte değerlendirip, aile hekimlerinin tabip odasına üyeliklerinin zorunlu olduğu sonucuna varıldığını, a) Birinci basamakta hizmetlerinin “aile hekimleri” tarafından verilmesi öngörülen bu sisteme geçişte, hizmet sunacak aile hekimlerinin temini bakımından yaşanacak sorunlar da gözetilerek, kamu kurumları ve kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapmakta olan hekimlerin sisteme kazandırılmasını sağlayacak formüller geliştirildiği, yepyeni bir çalışma şekli yaratıldığı; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3’üncü maddesinde kurum personeli olan hekimlerin, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın” “sözleşmeli” olarak çalıştırılacağının düzenlendiği; bu kişilerin, önceden görev yaptıkları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklarına, kadroları ile ilişkilerinin ise devam edeceğine, aile hekimi olarak sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirileceğine de aynı maddede yer verildiği; sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri devam ettirilmekle birlikte, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarıldığı; Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 22’inci maddesinde belirtildiği gibi, aile sağlığı merkezinin (bir ya da daha fazla) aile hekimi tarafından açıldığı; 5258 sayılı
Yasanın 4’üncü maddesi uyarınca aile hekimliği hizmetinin verileceği aile sağlığı merkezi olarak kullanılmak üzere Hazine, belediye veya İl Özel İdaresine ait taşınmazların aile hekimlerine kiralanabildiği gibi, Yönetmelikte belirtilen standardı taşıyan tümüyle özel kişilere ait yerlerin de aynı amaçla kiralanabildiği; kendine özgü sağlık kuruluşu niteliğindeki aile sağlığı merkezlerinin kirasının aile hekimi tarafından ödendiği gibi aile sağlığı merkezinin elektrik, su, doğalgaz vb. diğer tüm giderlerinin de aile hekimi tarafından karşılandığı; Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 22’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya ve benzeri hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet sarın alabilirler.” düzenlemesi uyarınca aile hekimlerinin, her türlü personel ihtiyacını da ücretini bizzat ödemek kaydıyla kendisinin karşıladığı; yine Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında açıkça “Aile hekimlerinin kullanmak zorunda oldukları teknik, tıbbi cihaz, bilgisayar donanımları ile gezici sağlık hizmetlerinin sunumu için gerekli olan motorlu araçlar, esas olarak aile hekimleri tarafından temin edilir.” denilmek suretiyle, hizmetin verilmesi için gerekli her türlü donanımı sağlamanın da aile hekiminin yükümlülüğü haline getirildiği; öte yandan, 26/08/2010 tarih ve 27684 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 275
Seri Nolu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde aile hekiminin, aile sağlığı merkezinin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım ve tıbbi sarf malzemeleri, çalıştıran personelin ücreti gibi giderleri ödeyen, çeşitli işler için dışarıdan hizmet satın almaya yetkisi olan işveren (kendi işyeri olan kişi) olarak nitelendirilmiş olması ve “Gelir Vergisi kanununun 94 üncü maddesi kapsamında yapacakları ödemelerden vergi tevkifatı yapmak zorunda olan aile hekimlerinin, ilgili vergi dairesinde muhtasar yönünden mükellefiyet kaydı yaptırmaları ve yapmış oldukları tevkifat tutarlarını muhtasar beyanname ile beyan ederek ödemeleri gerekmekledir.” denilerek aile hekimlerinin, tıpkı muayenehane hekimleri gibi, serbest meslek icra ettiklerinin kabulü ile gelir vergisi mükellefiyetine tabi tutulması da aile hekiminin kamu kurumu çalışanı olmadığını ortaya koyması bakımından önemli olduğu; bütün bu hükümlerle ortaya koyulduğu gibi kamudaki görevlerinden ücretsiz izne ayrılan ve aile sağlığı merkezinin
“işleteni” ve çalıştırdığı personelin de “işvereni” durumuna getirilerek ayrı bir işyeri sicil numarası verilen aile hekimlerinden, Sağlık Bakanlığının özel bir tür sözleşme yapmak suretiyle hizmet aldığı; aile hekimlerinin de Yönetmelikte ayrıntıları gösterilen ücret karşılığında, hizmet sunacakları aile sağlığı merkezlerini/birimlerini kiralamak ve gerekli personeli de istihdam etmek suretiyle, birinci basamak sağlık hizmetini vermekte olduğu; b) Aile hekimliği sisteminin, birinci basamak sağlık hizmetlerinin özelleştirilmesi niteliğinde olduğu ve bu hizmetin sunulduğu aile sağılığı merkezlerinin/birimlerinin de kamu kurumu ya kamu iktisadi teşebbüsü olmadığı; nitekim Türk Tabipleri Birliği tarafından Devlet Personel Başkanlığına yazılan 09/09/2011 tarih ve sayılı yazı ile aile sağlığı merkezlerinin kamu kurumu ya da kamu iktisadi teşebbüsü olup olmadığının sorulduğu, 10/10/2011 tarihli sayılı cevabi yazı ile “217 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 2. Maddesinde mezkur KHK ‘nın kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları sayılmakla olup aile hekimlerinin (aile sağlığı merkezlerinin) kumu kurum ve kuruluşu olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı”nın bildirildiği; Türk Tabipleri
Birliği tarafından Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında
Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin 3’ncü fıkrasında yer alan “Mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile sözleşmeli aile hekimlerinin sigorta primlerinin tamamı kendileri tarafından ödenir.” hükmünün iptali istemiyle açılan davada
Sağlık Bakanlığı verdiği yanıtında; “… sözleşmeli olarak istihdam edilen aile hekimi ile Bakanlık arasındaki ilişki 5258 sayılı Kanuna dayalı olarak akdedilen bir “İdari sözleşme” ilişkisidir. Bu kişiler tamamen gönüllülük esasıyla bu hizmete talip olmaktadır. Bakanlık, kamu görevlisi tabip/uzman tabiplerle aile hekimliği sözleşmesi imzalayacağı gibi …kamu görevlisi olmayanlarla da idari hizmet sözleşmesi imzalayabilir.
…
Görüldüğü gibi, 1219 sayılı kanun primlerin ödenmesi ve paylaşılmasında hizmetin niteliğine değil, “organik yönden ” hizmetin görüldüğü alana/kişiye göre bir belirleme yapmıştı. Kamu bakımından belirleyici ilke, -organik yönden- “kamu sağlık kurum ve kuruluşlarına bağlı çalışma”dır. 5258 sayılı kanun hükümlerine göre aile hekimlerinin ise davacının iddia ettiğinin aksine, bir kamu sağlık kurumunda çalışmadığı ve sadece
İdari hizmet sözleşmesine dayalı sağlık hizmeti sundukları sabittir. Aile hekimliği hizmetlerinin niteliğinin kamu sağlık hizmeti olması ile aile hekimlerinin yukarıda ifade edilen sui generis özelliği ise, aile hekimlerinin kamu sağlık kurumunda görev yaptığı sonucunu doğurmaz.
Bu bağlamda, idare hukuku alanındaki “kamu hizmetinin maddi ve organik anlamda kullanımı” açısından olaya bakıldığında, maddi anlamda kamu hizmeti kavramı, kumu yararına yönelen bir faaliyeti ifade ermekle ve dolayısıyla, 5258 sayılı Kanunun 1 nci ve 2 nci maddeleri uyarınca aile hekimliğinin kamu yararına yönelen bir kamu hizmeti olduğuna kuşku bulunmamakladır. Ancak, bu ölçütten yolu çıkılırsa, özel sağlık kurum ve kuruluşunda ve serbest hekimlerce yürütülen birinci basamak koruyucu ve tedavi edici sağlık hizmetlerinin de Devlet adına ve onun denetiminde özel kişilere gördürülen bir kamu hizmeti olduğu su götürmez.
Bu takdirde, 1219 sayılı kanunun esas aldığı ölçütün “maddi anlamda kamu hizmeti” ölçütü olmadığı açıktır. Yukarıda da ifade edildiği gibi, 1219 sayılı Kanun sigortası primlerinin ödenmesinde/paylaşılmasında “organik bağlılık” ölçütünü alarak, kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların primlerinin kamu tarafından kısmen yüklenilmesini öngörmüştür.
Dolayısıyla, dava konusu Tebliğde, Kamunun lafzına ve formülasyonuna aykırı düşecek şekilde – aile hekimlerinin 5258 sayılı Kanundan kaynaklanan suigeneris özelliği gerekçe gösterilerek – aile hekimlerinin primlerinin yarısının Devletçe ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılamaz.” demek suretiyle aile hekimlerinin Sağlık Bakanlığına bağlı olmaksızın (bağımsız) çalışan kişiler olduğunun, bu kişilerin sağlık hizmeti verdiği aile sağlığı merkezlerinin de tümüyle dışsal, hizmet alınan yerler olduğunun ve aralarında organik bir bağın bulunmadığının ifade edildiği; yukarıda da belirttiği üzere aile hekimlerinin sigorta primlerinin yarısının idare tarafından ödenmesi istemiyle dava açanın Türk Tabipleri Birliği olduğu, bunun temelinde yatan düşüncenin ise mevzuata göre özel sağlık kuruluşlarında çalışanların da sigorta primlerinin ilgili sağlık kuruluşu tarafından ödeniyor olduğu, bu durum gözetildiğinde, aile hekimlerinin primlerinin yarısının, kendilerinden hizmet alım yoluyla birinci basamakta sağlık hizmeti veren idare tarafından ödenmesinin sigorta mevzuatının temel anlayışına ve hakkaniyete uygun olacağı, aile hekimlerinin kamu kurumlarında çalışıyor olması düşüncesiyle hareket edilmiş olmadığı gibi, Danıştay 15. Dairesi de aile sağlığı merkezlerinin kamu kurumu olduğu gerekçesi ile böyle bir kararı vermediği; sonuç olarak diğer kamu görevlisi sayılmanın başka bir şey, kamu kurumu ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapmanın başka bir kavram olduğu, aile sağlığı merkezlerinin kamu kurumu olmadığı; nitekim Rize Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından hazırlanan 22/03/2011 tarih ve sayılı yazıda da açıkça; “Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık
Hizmetleri Genel Müdürlüğünün İlgi (b) de kayıtlı görüş yazısında da açıklandığı üzere, ASM’lerin faaliyet alanı ve statüsü bakımından ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşu gibi değerlendirildiği ”nin belirtildiği; c) Yukarıda da belirtildiği gibi, kamu kurumlarında (sağlık ocağı ya da Devlet hastanelerinde) görev yapmakta iken aile hekimliğine geçenlerin memuriyete ilişkin bazı haklarının korunmasının, tamamen sisteme personel sağlanması düşüncesiyle yapıldığı, bu düşünceden hareketle yasa koyucunun aile hekimliğinde geçen sürelerin derece ve kademelerinde değerlendirilmesini öngördüğü, aksi takdirde uzun yıllarını devlet memuru olarak geçiren hekimlerin derece ve kıdemlerinden, buna bağlı olarak emekli ikramiye ve maaş haklarından vazgeçerek bu sisteme dahil edilmelerinin mümkün olmadığı; ancak
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3’üncü maddesi uyarınca bu kişilerin, görev
yapmakta oldukları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılmasının aile sağlığı merkezlerinin kamu kurumu olmadığını ortaya koymakta olduğunu; zira aile sağlığı merkezlerinde atanabilecekleri bir kadronun bulunmadığı, bu nedenle atama yoluyla bu merkezlere görevlendirilmelerinin söz konusu olmadığı, mevcut görevleri ile ilişkilerinin (ücretsiz izinli sayılmak suretiyle) kesildiği ve yeni idari sözleşmeler yapılarak hekimlerden, idarenin standartlarını ve koşullarını belirlediği hizmetin satın alınmakta olduğu; bu noktada ayrıca Yasaya göre aile hekimlerinin sadece kamu kurumlarından geçişinin söz konusu olmayıp belirtilen şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan hekimlerin de sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilmekte olduğunu belirtmekte de ayrıca yarar bulunduğu, 2.4. Bu şekilde kamu kurumu ve kamu iktisadi teşebbüslerinde personel istihdamı mümkün olmadığına göre, aile sağlığı merkezlerinin bu nitelikte kurumlar olduğunun kabulünün de mümkün bulunmadığı, tüm bu nedenlerle mevzuat ve yargı kararı karşısında, üyeliği zorunlu bulunan aile hekimi başvurucunun üyelikten istifa talebinin kabul edilmesine olanak bulunmadığı; 2.5. Hatay İdare Mahkemesi’nce verilen . sayılı kararın Danıştay 8.
Dairesindeki temyiz sürecinin tamamlanmadığı, taraflarına temyiz sonucuna ilişkin bir kararın henüz tebliğ edilmediği
Belirtilmiştir.
3. Kurumumuzun 28/01/2020 tarih ve sayılı görüş talep yazısına cevaben Sağlık
Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 05/03/2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında özetle; 3.1. Aile hekimlerinin tabip odalarına üyeliklerinin zorunlu olup olmadığı hususunda görüşü talebimizin Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü ile birlikte incelendiği, 3.2. Kendine özgü yapısı bulunan aile hekimliği uygulamasında aile hekimlerinin hukuki statülerinin ne olduğu hususunda; Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 7/11/2008 tarih ve
27047 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 21/02/2008 tarih ve sayılı
Karar’da sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının devlet memuru ve işçi olmadıklarının açık bir şekilde ifade edildiği ve “diğer kamu görevlisi” kapsamında olduğunun değerlendirildiği, dolayısı ile aile hekimlerinin memur veya işçi olmayıp 5258 sayılı Kanun’a göre sözleşmeli olarak çalıştırılan ve Anayasa da hükmünü bulan diğer kamu görevlileri olduğu, 3.3. Bilindiği üzere, Anayasa’nın 135 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.” hükmü ile kamu kurumunda çalışanların meslek kuruluşuna kayıt olmasında bir zorunluluk bulunmadığının açıkça zikredildiği, 3.4. Yine aynı şekilde 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında da “Mesleklerini serbest olarak icra etmeksizin kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar ile herhangi bir sebeple mesleğini icra etmeyenler tabip odalarına üye olabilirler.” hükmü ile kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan tabipler için tabip odalarına üye olma mecburiyeti getirilmediği, 3.5. Bu durumda; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında sözleşme imzalamak suretiyle
Sağlık Bakanlığınca belirlenen şartlarda görev yapan aile hekimlerinin, diğer kamu görevlisi sıfatı ile kamu görevini ifa ettikleri göz önünde bulundurulduğunda Tabip Odalarına üye olma zorunluluğu bulunmadığı
Yönünde görüş bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 1982 Anayasasının 4.1. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56’ncı maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.
Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.
Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.
Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.”
4.2.“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde:
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4.3. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” ana başlığının altındaki “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle:
7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.
Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” 4.4. “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.
Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.” 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci
maddesinin birinci fıkrasında:
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6. 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 7’inci maddesinde:
“(Değişik: 7/6/1985 – 3224/51 md.) Bir tabip odası sınırları içinde sanatını serbest olarak icra eden tabipler bir ay içinde o il veya bölge tabip odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlüdürler.
Mesleklerini serbest olarak icra etmeksizin kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar ile herhangi bir sebeple mesleğini icra etmeyenler tabip odalarına üye olabilirler.
Özel kanunlarında üye olamayacaklarına dair hüküm bulunanlardan mesleklerini serbest olarak da icra edenler; mesleki hak, yetki, disiplin ve sorumluluk bakımından bu Kanun hükümlerine tabidirler.” 7. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin
7.1. “Görevler” başlıklı 352’nci maddesinde:
“(1) Herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak amacıyla, Sağlık Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır: a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi için çalışmalar yapmak,…”
7.2. “Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü” başlıklı 361’nci maddesinde:
“(1) Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele etmek, b) Birinci basamak sağlık hizmetlerini yürütmek, bu amaçla birinci basamak sağlık kuruluşlarını kurmak ve işletmek, gerektiğinde bunları birleştirmek, ayırmak, nakletmek veya kapatmak, …” 8. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun
8.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1’nci maddesinde:
“Bu Kanunun amacı; Sağlık Bakanlığının (…) belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve malî hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemektir.”
8.2. “Tanımlar” başlıklı 2’inci maddesinde:
“Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık
Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.”
8.3.“Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3’ncü maddesinde:
“Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.
Aile sağlığı çalışanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere hekimleri ve aile sağlığı çalışanları altmış beş yaşına kadar çalıştırılabilir.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. (Değişik ikinci cümle:11/10/2011-KHK-663/58 md.) Bu personelin, sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılır ve bunlar talepleri halinde eski görevlerine atanırlar. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı çalışanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır.
Kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli personel pozisyonlarında görev yapan personelden
Sağlık Bakanlığınca aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı olarak görevlendirilenlere, sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun uyarınca ek ödeme yapılmaz. Bunlara, aylıklarına ve ücretlerine ilaveten, çalıştıkları günler dikkate alınarak aşağıdaki fıkrada belirlenen miktarların yarısını aşmamak üzere tespit edilecek tutarda ödeme yapılır. Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun
4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi
için katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir. (Ek cümle : 4/7/2012-6354/ 12 md., Değişik ikinci cümle: 20/8/2016-6745/59 md.) Aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/52 md.) Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.
Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.
Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, (…), kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık
Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması (…) halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20’sine kadar indirim yapılır. Sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, (…) ve gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. (Ek cümle: 2/1/20146514/52 md.) Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.
(Ek fıkra: 4/7/2012-6354/12 md.) Aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumların; her bir araştırma görevlisi/asistan başına azamî kayıtlı kişi sayısı 4000 kişiyi aşmamak ve her kayıtlı kişi başına (görev yapacak araştırma görevlisi/asistan sayısı da esas alınmak suretiyle) aylık beş Türk Lirasından fazla olmamak üzere belirlenecek tutar, çalışılan aya ait sonuçların ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içinde ilgili döner sermaye mevzuatı hükümlerine tabi tutulmaksızın döner sermaye işletmelerinde bu amaçla açılacak olan hesaba yatırılır. Bu tutarı üç katına kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir. Kayıtlı kişi başına belirlenen tutar, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin artışı oranında artırılabilir. Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması hâlinde ödeme tutarının % 20’sine kadar indirim yapılır.
(Ek fıkra: 4/7/2012-6354/12 md.) Bu şekilde kurumlarca oluşturulacak aile sağlığı merkezlerinin bu Kanun kapsamında oluşacak tüm giderleri sekizinci fıkrada belirtilen hesaplardan ödenir. Kurumlarınca aile hekimliği hizmetlerinde çalıştırılan öğretim üyesi, eğitim görevlisi, araştırma görevlisi ve asistanlara; kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterlere göre yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık
Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. İlgililere yapılacak toplam ödeme, kadrolarına bağlı olarak yapılan ödemeler de dâhil olmak üzere beşinci fıkrada yer alan sınırları aşamaz. Sekizinci fıkra kapsamında oluşturulan aile sağlığı merkezlerinde görev yapan aile sağlığı çalışanlarına 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ve 4/11/1981 tarihli ve
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesi hükümleri çerçevesinde belirlenen
azamî ek ödeme tutarını geçmemek üzere yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde yapılacak ödeme, anılan fıkra uyarınca açılmış bulunan hesaplardan ödenir. Bu fıkra kapsamında yapılacak ödemenin net tutarı, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz. Bu ödemeden yararlanan personele, ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi, 209 sayılı
Kanunun 5 inci ve ek 3 üncü maddeleri ile 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ((e) fıkrasının ikinci paragrafı hariç) uyarınca herhangi bir şekilde ek ödeme yapılmaz.
(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren vakıf üniversiteleri ile Sağlık Bakanlığı arasında bu maddenin birinci fıkrası kapsamında kurumsal sözleşme yapılabilir ve sekizinci fıkradaki usul ve esaslara göre üniversite hesabına ödeme yapılır.
(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimleri ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ve işveren olabilir.
(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır.
Hastalık durumunda, bir malî yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır.”
8.4. “Kamuya ait taşınmazların kullanımı” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir.”
8.5. “Hizmetin esasları” başlıklı 5’inci maddesinde:
“(Değişik fıkra:15/11/2018-7151/27 md.) Aile hekimliği uygulaması kapsamında kişilerin aile hekimine kaydı yapılır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen süre sonunda kişiler aile hekimlerini değiştirebilirler veya sağlık hizmet planlamasına uygun olarak Sağlık Bakanlığı kişilerin aile hekimini değiştirebilir. Her bir aile hekimi için kayıtlı kişi sayısı; coğrafi şartlar, sağlık hizmet planlaması gibi kriterler esas alınarak Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirlenir.
Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir…
Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir.
Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir. ” 8.6. “Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi” başlıklı 6’ıncı maddesinde; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla
Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür.” 9. Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 9.1. “Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi” başlıklı 6’ıncı maddesinde; “(Değişik: 16/3/2015-2015/7528 K.)
(1) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile yapılacak sözleşmeler, ek (1-A) ve ek (l-B)’ye göre düzenlenir. Ek (1-A) ve ek (l-B)’deki sözleşmeleri
Bakanlık adına imzalamaya ve sözleşmeleri sona erdirmeye vali yetkilidir. Vali, sözleşme yapma yetkisini, vali yardımcılarından birine veya halk sağlığı müdürüne devredebilir.
(2) Sözleşmenin süresi ve dönemi iki mali yıldır.
(3) Sözleşme dönemi bitmeden başka bir aile hekimliği birimine yerleşen aile hekimi ile yeni sözleşme imzalanmaz. Yeni birimdeki görev mevcut sözleşme doğrultusunda yürütülür.”
9.2. “Kazanç getirici başka iş yapma yasağı” başlıklı 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, bu görevleri dışında, bilimsel faaliyetler ve telif hakları hariç olmak üzere, mesleklerinin icrasından menfaat temin edemezler. Sanatsal ve sportif faaliyetler dışında esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalışamazlar. Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticarî mümessil, ticarî vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olamazlar.”
9.3. “Çalışma saatleri” başlıklı 9’uncu maddesinde:
“ (1) Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, görevlerini haftalık çalışma süresi kırk saatten az olmamak kaydıyla, Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde yerine getirir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmeleri esastır.”
9.4.“Denetim” başlıklı 11’inci maddesinde:
“(1) Aile sağlığı merkezi, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Aile Hekimliği Uygulama
Yönetmeliğinin 29 uncu maddesi hükmü çerçevesinde, olağan dışı denetimler hariç olmak üzere, altı aylık aralıklarla denetlenir. Yapılan denetimler sonucunda ilgili mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırı fiillerin tespit edilmesi hâlinde aykırılığın mahiyetine göre; a) Adlî yönden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre, b) İdarî yönden 13 üncü ve 14 üncü madde hükümlerine göre, c) Kamu zararı oluşturan malî hususlar yönünden; 27/9/2006 tarihli ve 2006/11058 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, gerekli işlemler tesis edilir.” 9.5. “Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde; “(Değişik: 16/3/2015-2015/7528 K.)
(1) Aşağıdaki hâllerde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının sözleşmesi, feshi gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde, vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek
duyulmadan sona erdirilir:
a) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız iki aydan fazla süreyle (aylık yapılan üçüncü bildirimde) bin kişinin altına düşmesi.
b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde yer alan şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartların taşınmadığının anlaşılması veya bu şartların sonradan kaybedilmesi.
c) 7 nci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi.
ç) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlar hakkında, yüksek disiplin kurullarınca verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmenin sona erdirilmesine dair kararın valiliğe bildirilmesi.
d) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi.
e) Mücbir sebepler hariç, özürsüz ve kesintisiz olarak on gün görev başında bulunulmaması.
f) Sağlık sebebiyle bir sözleşme döneminde yüzseksen günü aşan süreyle görevin ifa edilememesi.
g) Eczane veya medikal firmaları, beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi.
ğ) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi.
h) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde yer alan fiil ve hâllerin işlendiğinin tespit edilmesi.
ı) Gözaltına alınma, tutuklanma veya hükümlülük nedeniyle görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması.
(2) Birinci fıkranın (b), (ç), (g), (ğ) ve (h) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, beş yıl süreyle yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılamaz. Birinci fıkranın (c), (d) ve (e) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler bir yıl süreyle, (f) bendine göre sözleşmesi sona erdirilenler ise sağlık durumunun görevin sürekli ifasına engel olmadığına dair sağlık kurulu raporu ibraz edilinceye kadar yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılamazlar.
(3) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin sözleşme döneminden sonra öğrenilmesi veya sözleşme döneminde öğrenilse dahi başlatılan soruşturmanın ilgili sözleşme döneminden sonra aile hekimi veya aile sağlığı elemanının aleyhine sonuçlanması durumunda mevcut sözleşme sona erdirilir.
(4) Bakanlıkça bölgede çalışan aile hekimi sayısında değişiklik yapılması nedeniyle ihtiyaç duyulması hâlinde veya kayıtlı kişi sayısının iki aydan uzun süreyle bin kişinin altında seyretmesi nedeniyle sözleşmesi sona erdirilen aile hekimi yerine sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, birinci fıkranın (a) bendi hükmü sözleşme tarihini takip eden birinci yılın sonundan itibaren uygulanır.
(5) Birinci fıkranın (g) ve (h) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hâllerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanı, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanı, vali, Bakanlık sağlık denetçileri veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu sağlık denetçileri tarafından en fazla iki aya kadar sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle görevden uzaklaştırılabilir. Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi hâlde ilgililer görevlerine iade edilir. Sözleşmenin askıda olduğu süre zarfında, müdürlükçe pozisyona geçici görevlendirme yapılır ve sözleşmeli aile hekimi ile görevlendirilen aile hekimine 17 nci maddeye göre, sözleşmeli aile sağlığı elemanı ve görevlendirilen aile sağlığı elemanına ise 20 nci maddeye göre ödeme yapılır.
(6) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. Belirtilen fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde sözleşme feshedilmediği takdirde fesih yetkisi zamanaşımına uğrar.” 9.6. “Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi” başlıklı 14’üncü maddesinde; “(Değişik: 16/3/2015-2015/7528 K.)
(1) Ek (2)’de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeli aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ilgili vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından yapılması hâlinde ise Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca, ihtar puanı gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde fiillerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır.
Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.
(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun verdiği ihtarlara karşı ise Bakanlık Müsteşarına itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir.
(3) Bir sözleşme dönemi içinde, verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması hâlinde sözleşme vali tarafından sona erdirilir. (Ek cümleler: 8/2/2016-2016/8514 K.) Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ise sözleşme dönemi sonuna kadar kalan sürenin iki yıllık çalışma süresine oranının, iki yüz puan ile çarpılmasıyla bulunacak puana ulaşması halinde ihtaren sözleşmeleri sona erdirilir. Hesaplamada kesirler tama iblağ edilir.
(4) Sözleşmeleri ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, bir yıl süreyle yeniden sözleşme imzalamak üzere talepte bulunamaz.
(5) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir.
(6) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar verilmemesi hâlinde ihtar verme yetkisi zamanaşımına uğrar.” 9.7. “Sözleşmenin çalışan tarafından sona erdirilmesi” başlıklı 15’inci maddesinde; “(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları askerlik, doğum, emeklilik ve sair sebeplerle iki ay önceden bildirmek kaydıyla sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilirler. Müdürlük, şartların uygun olması durumunda, iki aylık süreyi beklemeden sözleşmenin sona erdirilmesini kabul edebilir. Müdürlüğün kabul etmemesi durumunda, bu süreyi doldurmadan görevden ayrılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, bir yıl süreyle sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olamaz.
(2) (Ek: 16/3/2015-2015/7528 K.) Aile sağlığı elemanları, sözleşme imzaladığı aile hekiminin görevinden ayrılması veya yer değiştirmesi durumunda, sözleşme döneminin bitimine kadar o pozisyonda görevine devam edebilir ya da sözleşmesini sona erdirebilir. Bu sebeple sözleşmesini sona erdirmek istemesi hâlinde birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”
9.8.“Aile hekimine yapılacak ödemeler” başlıklı 16’ncı maddesinde:
“(Değişik: 16/3/2015-2015/7528 K.)
“(1) Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır. İzin, rapor ve
Bakanlık tarafından ya da Bakanlık tarafından onaylanmak kaydıyla müdürlük tarafından verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri çalışılan gün sayısına dahil edilir. Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda valilikçe veya Bakanlıkça görevlendirilenlere, ödeme tam olarak yapılır. Aylık olarak yapılacak ödemeler aşağıda yer alan unsurlardan
oluşur:
a) Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret:…
b) Sosyoekonomik Gelişmişlik Düzeyi Ücreti: …
c) Aile Sağlığı Merkezi Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekretarya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama
Yönetmeliğinin 23’üncü ve 24’üncü maddeleri ile belirlenen asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için her ay tavan ücretin %50’sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır.
…
ç) Gezici Sağlık Hizmeti Giderleri:…”
9.9. “Aile hekiminden yapılacak kesintiler” başlıklı 18’inci maddesinde:
“(1) Koruyucu hekimlik hizmetlerinden; aşılama, gebe, bebek-çocuk takibi için ayrı ayrı, başarı oranına göre kesinti uygulanır…”
9.10. “Düzenleyici işlemler” başlıklı 24’üncü maddesinde:
“(1) Bakanlık, bu Yönetmeliğin uygulanmasını sağlamak üzere her türlü alt düzenlemeyi yapmaya yetkilidir. Bu düzenlemeler, Bakanlığın resmî internet sayfasında ilan edilir ve aile hekimlerine, aile sağlığı elemanlarına ve ilgililerine ilan tarihinde tebliğ edilmiş sayılır.” 10. Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin
10.1. “Aile sağlığı merkezi” başlıklı 22’nci maddesi 3’üncü fıkrasında:
“Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya ve benzeri hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler.”,
10.2. “Aile sağlığı merkezinin fiziki şartları” başlıklı 23’üncü maddesinde:
“(1) Aile sağlığı merkezlerinde aşağıda belirtilen asgari fiziki şartlar aranır…”
10.3. “Aile sağlığı merkezinin teknik donanımı” başlıklı 24’üncü maddesinde:
“(1) Aile sağlığı merkezinde aşağıda belirtilen asgari tıbbi cihaz ve malzemenin faal olarak bulundurulması zorunludur…
(2) Birden fazla aile hekiminin bir arada çalıştığı aile sağlığı merkezlerinde, bu maddenin birinci fıkrasındaki tıbbi cihaz ve malzemelerden (a)’dan (k) bendine kadar (k bendi dahil)
olanlar her aile hekimi için ayrı ayrı bulundurulur.
(3) Bakanlıkça ve Kurumca özellikleri belirlenen bilgisayar, donanım, yazılım ve bilgi teknolojileri ile ilgili asgari şartlara uyulur.
(4) Aile hekimlerinin kullanmak zorunda oldukları teknik, tıbbi cihaz, bilgisayar donanımları ile gezici sağlık hizmetlerinin sunumu için gerekli olan motorlu araçlar, esas olarak aile hekimleri tarafından temin edilir.
(5) Aile hekimleri, aile sağlığı merkezinde yangına karşı alınması gereken tedbirleri alır, tıbbi atıklar ve çöpler için 22/7/2005 tarihli ve 25883 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi
Atıkların Kontrolü Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak gerekli tedbirleri alır.
(6) Aile sağlığı merkezi gideri olarak yapılacak katkıların tespitinde kullanılmak üzere aile hekimliği birimleri, fiziki şartlar ve donanım açısından Ek-1 deki gibi değerlendirilir.
(7) (Ek:RG-16/5/2017-30068) Üç ve üzeri aile hekimliği birimi bulunan aile sağlığı merkezlerinde, aile hekimlerince aile sağlığı merkezi girişinin, bekleme alanlarının ve oda girişlerinin görüntülendiği güvenlik kamera sistemi kurulur.”
Hükümleri amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın tabip odası üyelik kaydının sonlandırılması yönünde işlem tesis edilmesi için İzmir Tabip Odasına tavsiyede bulunulması gerektiğine dair hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Bir numaralı paragrafta ayrıntılı bir şekilde yer verildiği üzere aile hekimi olarak görev yapmakta olan başvuran dilekçesinde özetle: Anayasa Mahkemesi ile Danıştay kararlarına, Sağlık Bakanlığının yazılarına ve ilgili mevzuata atıfla; Aile hekimliği hizmetinin sunulduğu aile sağlığı merkezlerinin 5258 sayılı Kanuna dayanılarak kurulmuş Sağlık Müdürlüğüne bağlı kamu hizmeti veren birinci basamak resmi sağlık kuruluşu ve kamu kurumu olduğunu, Sağlık
Bakanlığı ile karşılıklı Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi imzalayarak ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sağlık müdürlüğüne bağlı olarak görev yapan aile hekimlerinin de, kamu hizmeti sunan kamu personeli olduğunu ve kamu adına çalıştırıldığını, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğunu, dolayısıyla 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7’nci maddesinin birinci fıkrasında üyelik için kabul edilen ölçüte göre serbest çalışan bir hekim olmadığını ve yine 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre de, aile hekimi olarak ‘kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar’ istisna hükmüne tabi grup kapsamında yer aldığını belirterek, tabip odası üyelik kaydının ivedilikle sonlandırılmasını talep etmiştir.
13. Diğer taraftan, iki numaralı paragrafta ayrıntılı bir şekilde yer verildiği üzere şikayet konusuyla ilgili olarak Türk Tabipleri Birliğinin açıklamalarında özetle: Türk Tabipleri
Birliği ve bağlı tabip odalarının, Anayasa’nın 135’inci maddesi ve 6023 sayılı Türk Tabipleri
Birliği Kanunu ile kurulmuş kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu, bu kuruma üyeliğin salt gönüllülük temeline dayanmadığı, konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde aile hekimliği yapan hekimlerin, birinci basamak sağlık hizmetini sundukları ve bu anlamda kamu görevi ifa ettikleri ve Anayasa Mahkemesinin de aile hekimlerini “diğer kamu görevlisi” olarak nitelendirmesinin aile hekimlerinin tabip odasına üyeliklerinin zorunlu olmadığı anlamına gelmediği ifade edilmiş, konuyla ilgili mevzuata atıfla; 13.1. Sağlık Bakanlığının özel bir tür sözleşme yapmak suretiyle aile hekimlerinden hizmet aldığı; sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri devam ettirilmekle birlikte, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarıldığı; 13.2. Bir ya da daha fazla aile hekimi tarafından Hazine, belediye veya İl Özel İdaresine ait taşınmazlar ya da özel kişilere ait yerler kiralanarak aile sağlığı merkezinin açıldığı; aile sağlığı merkezinin elektrik, su, doğalgaz vb. diğer tüm giderlerinin de aile hekimi tarafından karşılandığı; her türlü personel ihtiyacının da ücreti bizzat kendileri tarafından ödemek kaydıyla karşılanabildiği; hizmetin verilmesi için gerekli her türlü donanımı sağlamanın da aile hekiminin yükümlülüğünde olduğu; çeşitli işler için dışarıdan hizmet satın almaya yetkisi olan bir işveren (kendi işyeri olan kişi) olarak nitelendirildiği; 13.3. Serbest meslek icra ettiklerinin kabulü ile gelir vergisi mükellefiyetine tabi olduğu ve aile hekiminin kamu kurumu çalışanı olmadığı; 13.4. Aile hekimliği sisteminin, birinci basamak sağlık hizmetlerinin özelleştirilmesi niteliğinde olduğu ve bu hizmetin sunulduğu aile sağılığı merkezlerinin/birimlerinin de kamu kurumu ya kamu iktisadi teşebbüsü olmadığı; nitekim Devlet Personel 217 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 2’inci maddesinde zikredilen kurum ve kuruluşlar arasında yer almadığının bildirildiği; 13.5. Türk Tabipleri Birliği tarafından Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk
Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin 3’ncü fıkrasında yer alan “Mesleklerini serbest olarak icra eden tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile sözleşmeli aile hekimlerinin sigorta primlerinin tamamı kendileri tarafından ödenir.” hükmünün iptali istemiyle açılan davada, Sağlık
Bakanlığının verdiği yanıtında -aile hekimlerinin Sağlık Bakanlığına bağlı olmaksızın (bağımsız) çalışan kişiler olduğunun, bu kişilerin sağlık hizmeti verdiği aile sağlığı merkezlerinin de tümüyle dışsal, hizmet alınan yerler olduğunun ve aralarında organik bir bağın bulunmadığının- ifade edildiği; 13.6. Sonuç olarak, diğer kamu görevlisi sayılma ile kamu kurumu yada kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapmanın farklı kavramlar olduğu; kamu kurumlarında (sağlık ocağı ya da Devlet hastanelerinde) görev yapmakta iken aile hekimliğine geçenlerin görev yapmakta oldukları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılmasının aile sağlığı merkezlerinin kamu kurumu olmadığını ortaya koyduğu; zira aile sağlığı merkezlerinde atanabilecekleri bir kadronun bulunmadığı, bu nedenle atama yoluyla bu merkezlere görevlendirilmelerinin söz konusu olmadığı, mevcut görevleri ile ilişkilerinin (ücretsiz izinli sayılmak suretiyle) kesildiği ve yeni idari sözleşmeler yapılarak hekimlerden, idarenin standartlarını ve koşullarını belirlediği hizmetin satın alınmakta olduğu; ayrıca aile hekimliğine sadece kamu kurumlarından geçişin söz konusu olmayıp belirtilen şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan hekimlerin de sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilmekte olduğu; bu şekilde kamu kurumu ve kamu iktisadi teşebbüslerinde personel istihdamı mümkün olmadığı için aile sağlığı merkezlerinin bu nitelikte kurumlar olduğunun kabulünün de mümkün bulunmadığı; 13.7. Tüm bu nedenlerle mevzuat ve yargı kararı karşısında, üyeliği zorunlu bulunan aile hekimi başvurucunun üyelikten istifa talebinin kabul edilmesine olanak bulunmadığı
Belirtilmiştir.
14. Kurumumuzun görüş talebi üzerine Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel
Müdürlüğü tarafından özetle; sözleşme imzalamak suretiyle Sağlık Bakanlığınca belirlenen şartlarda görev yapan aile hekimlerinin, diğer kamu görevlisi sıfatı ile kamu görevini ifa ettikleri belirtilerek, tabip odalarına üye olma zorunluluğu bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
15. Şikayet konusunun çözüme kavuşturulabilmesi için Anayasanın 135’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.” hükmü ile 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
“Mesleklerini serbest olarak icra etmeksizin kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar ile herhangi bir sebeple mesleğini icra etmeyenler tabip odalarına üye olabilirler.” hükmü çerçevesinde aile hekimlerinin tabip odalarına üye olma zorunluluğu bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
16. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununda, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla Sağlık Bakanlığınca belirlenen illerde aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve malî hakları ile hizmetin esasları düzenlenmiştir. Bu Kanun ile oluşturulan aile hekimliği sisteminde aile hekimleri; • Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları bünyesinde çalışan sağlık personelinin (uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı) kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırılması, • Sağlık Bakanlığı personelini, aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmesi, • İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan, kamu görevlisi olmayan uzman tabip veya tabip ile sözleşme yapılması
Şeklinde üç faklı rejim ile çalıştırılmakta olup, sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimlerinin statüsünün açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
17. Aile Hekimliği Kanunu ve buna dayanılarak çıkartılan ikincil mevzuata; • Kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yalnızca aile hekimlerince verilebilen asli ve sürekli görevler olduğu, • Aile hekimlerinin kendisinden hizmet alan kişilerden herhangi bir bedel almadan sözleşme yaptığı sağlık idaresinden ücret ve gider ödeneği aldığı, • Koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması durumunda ücretinde kesinti yapıldığı, • Nöbet için görevlendirildiğinde nöbet ücreti aldığı, • İzinlerinin (yıllık, mazeret, hastalık vb.) kanunla düzenlendiği, • Aile sağlığı merkezi olarak kamuya ait taşınmazların aile hekimine kiraya verilebildiği, • Aile hekimliği uygulaması kapsamındaki kişilerin hizmet alabilmek için aile hekimine kayıt yaptırması gerektiği, • Aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olduğu, • Aile hekimlerinin görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edildikleri, • 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlülüklerinin olduğu, • Aile hekimlerinin kazanç getirici başka iş yapma yasaklarının olduğu, • Pozisyonlarının bulunduğu mahalde ikamet etmelerinin esas olduğu, Hususlarının düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda, aile hekimlerinin kamu görevlisi olduğu açıktır.
18. Benzer şekilde, Anayasa Mahkemesi 21/02/2008 tarihli ve sayılı kararında; “5258 sayılı Yasa’ya göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleridir.
Sağlık Bakanlığı’nın, aile hekimliği hizmetlerini, pilot olarak belirleyeceği illerde görevlendireceği ya da sözleşmeli olarak çalıştıracağı personel eliyle yürütmesi, bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları, aile hekimliği pilot uygulamasına geçilen illerde bu hizmetlerin ücretsiz olarak verilmesi, kişilerin bu sağlık hizmetlerinden yararlanabilmelerinin aile hekimlerine kayıt olmalarına bağlı olması ve bu illerde aile hekimliği kapsamındaki hizmetlerin sadece aile hekimlerince sunulması, birinci basamakta düzenlenmesi öngörülen her türlü reçete, rapor ve sevklerin ve diğer resmi belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenlenmesi, birinci basamaktan ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına sevklerin aile hekimlerince yapılması, sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idarece ödenmesi, aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi kayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda
Devlet memuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.
Bu durumda, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı
Yasa’nın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığı’nın önerisi, Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceklerdir. Bu şekilde çalıştırılanlar
Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan “diğer kamu görevlisi” kapsamında olduğundan, iptali istenen kural Anayasa’ya aykırılık oluşturmamaktadır…”
Şeklinde açıklama getirilerek, aile hekimliği hizmetleri “kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler” olarak değerlendirilmiş, idare ile kamu görevlisi olmayan tabipler arasında imzalanan sözleşme “idari hizmet sözleşmesi” ve idareyle yaptığı bir idari hizmet sözleşmesiyle kamu hizmetinin yürütülmesine katılan aile hekimi ise “diğer kamu görevlisi” olarak nitelendirilmiştir.
19. Nitekim Danıştay 5. Dairenin 15/04/2009 tarih ve sayılı kararında da; “…Asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih ise Yasa koyucunun takdir alanı içinde kalmakta ve kamu kesiminde, özellikle de Sağlık Bakanlığı’nda sözleşmeli personel istihdamı çok yaygın biçimde uygulanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, genel olarak, uzmanlık gerektiren yaşamsal önemi haiz sağlık hizmetinin özelliğinden, yurdun tüm bölgelerine sağlık hizmetlerinin sürekli ve düzenli bir biçimde ulaştırılması zorunluluğundan kaynaklanmakta ve sağlık personelinin ücret düzeyinin iyileştirilmesinde bir araç olarak da kullanılmaktadır. Aynı durumun, aile hekimliği pilot uygulamasında da geçerli olduğu gözlenmektedir. Aile hekimliğinde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti olma niteliği değişmemekte, bu hizmetler her koşulda kamu görevlileri tarafından yerine getirilmekte ve sözleşme koşulları hizmetin özelliği dikkate alınarak belirlenmektedir…” denilmiştir.
20. Neticede, kamu görevlisi olan tabipler ile sözleşme imzalaması durumunda, sözleşmeli aile hekimi statüsünde görev yaptıkları süre zarfında kurumlarından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılmalarıyla kadrolarının kendilerine sağladığı haklar korunarak hukuki güvence sağlanmıştır. Danıştay Kararında Danıştay 5. Dairenin 15/04/2009 tarih ve sayılı kararı ile bu durum “Aile hekimliğinin birincil kaynağını oluşturan ve kamu kurumlarında memur ya da sözleşmeli olarak çalışmakta iken sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olan personelin, kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları, bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği; bu personelin, istemleri halinde eski görevlerine tekrar atanacakları ve sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirileceği 5258 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin 3.
fıkrasının açık hükmüdür. Yine aynı fıkraya göre, sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır. Bu durum, kamuda görevli iken kendi istekleriyle sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak görev yapmaya başlayanların, davacı tarafından ileri sürüldüğü gibi statüsüz ve güvencesiz olmayıp, aksine çifte güvenceye sahip olduklarını göstermektedir.” şeklinde açıklığa kavuşturulmuştur.
Dolayısıyla, zaten kamu görevlisi statüsü devam eden bu aile hekimleri kamu görevlileri için öngörülen hukuki rejime tabi olacaktır.
21. Diğer taraftan, ihtiyaç duyulması durumunda, kamu görevlisi olmayan tabiplerle sözleşme imzalanması öngörülmüştür. “Kamu görevlisi olmayan tabip” ifadesi, tabiplerin idareyle sözleşme yapmadan önceki hukuki durumlarını ifade etmektedir. Bu tabiplerin imzaladıkları sözleşmelerin bir tarafında idare bulunmaktadır ve aile hekimliği sözleşmesini imzalayan tabip sağlık kamu hizmetinin yürütülmesine katılmaktadır. Yukarıda bahsi geçen Anaysa Mahkemesi ve Danıştay kararlarıyla da sözleşmeyi imzalayan bu tabiplerin de “diğer kamu görevlisi” sıfatına haiz olduğu ve “idari hizmet sözleşmesi” ile sağlık hizmetinin yürütülmesine dahil olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca idarenin aile hekiminin yerine getirdiği faaliyetler üzerinde denetim ve yaptırım uygulama ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme gibi üstün ve ayrıcalıklı yetkileri bulunması da aile hekimlerinin akdettikleri sözleşmelerin idari sözleşme nitelediğinde olduğunun ispatıdır.
22. Ayrıca, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun hükümleri çerçevesinde çalıştırılan aile hekimleri Devlet (Sağlık Bakanlığı) ile idari hizmet sözleşmesi imzalayarak kamu görevlisi/diğer kamu görevlisi sıfatıyla kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevi yürütmektedir ve bu hizmet için aile hekimliği birimine kayıtlı kişi sayısı ve çalıştığı yerin sosyoekonomik gelişmişlik düzeyine göre ayrı ayrı iki ücret ile aile sağlığı merkezinin asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik ve gezici sağlık hizmetleri için ayrı ayrı iki gider ödeneği almaktadır.
23. Dolayısıyla Türk Tabipleri Birliğince, aile hekimlerinin hizmet sundukları Aile Sağlığı
Merkezlerinin kamu kurum ve kuruluşları arasında yer almadığı, tüm giderlerinin aile hekimi tarafından karşılandığı, istihdam etikleri personelin ücretinin bizzat kendileri tarafından ödendiği, hizmetin verilmesi için gerekli her türlü donanımı sağlamanın aile hekiminin yükümlülüğünde olduğu, çeşitli işler için dışarıdan hizmet satın aldığı gibi gerekçeler ileri sürülerek aile hekimlerinin serbest bir tabip gibi tabip odasına üyeliklerinin zorunlu olduğu sonucuna varılmasının hukuka uygun olmadığı değerlendirilmiştir. Türk Tabipleri Birliğinin
“Aile hekimliği sisteminin, birinci basamak sağlık hizmetlerinin özelleştirilmesi niteliğinde olduğu” yönündeki iddiası da özelleştirilen hizmetin özel sektör tarafından yürütülmesinin gerekmesi, aile hekimliği hizmetlerinin Devlet tarafından idari hizmet sözleşmesi imzalanan aile hekimleri eliyle yürütülmesi ve kamu hizmeti vasfını koruması nedenleriyle iddiadan ibaret kalmıştır.
24. Tüm bilgi ve belgeler, ilgili mevzuat ve Yüksek Mahkeme kararları ışığında: Anayasanın
135 inci maddesinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve
sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmayacağı; 128 inci maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, hususlarına hükmedildiği; Anayasa Mahkemesi 21/02/2008 tarihli ve sayılı kararında da aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu ve bu şekilde çalıştırılanların Anayasa’nın 128 inci maddesinde yer alan
“diğer kamu görevlisi” kapsamında olduğu, hususlarının değerlendirildiği dikkate alındığında; kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olan aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesi için Sağlık Bakanlığı ile idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle, diğer kamu görevlisi sıfatıyla çalıştırılan aile hekimlerinin tabip odalarına üye olma zorunluluğu bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, dosya kapsamında ilgili idarelerin iyi yönetim ilkelerine uymayan herhangi eylem, işlem, tutum ya da davranışı tespit edilmemiştir.
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse varsa dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İzmir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre başvurunun kabulü ile; Başvuranın tabip odası üyelik kaydının sonlandırılması yönünde işlem tesis edilmesi için
İZMİR TABİP ODASINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
İZMİR TABİP ODASI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURAN ile İZMİR TABİP ODASINA ve bilgi için TÜRK TABİPLERİ
BİRLİĞİ ile SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi