Alınacak ürünlerin teknik değerlendirmesinin demonstrasyon ile gerçekleştirilecek olması halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi zorunlu mudur (KİK)

20.05.2010 tarih ve III.M.11.73.0266/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            150 Yataklı Cizre Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 10.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (4. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Umut Medikal Tıbbi Lab. Cihz. Paz. İth. İhr. San. Tic.’nin 20.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  27.04.2010 tarih ve 9880 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu dördüncü kaleminin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin dördüncü kaleminin üzerinde bırakıldığı isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 21 inci maddesini tamamen, 37 nci maddesini ise kısmen karşılamadığı, şikayet üzerine idarece verilen cevapta 37 nci maddede yer alan özelliklerden kalp pili sembolünün malın teslimi sırasında gösterilebileceğine ilişkin üretici firmanın taahhüdünün söz konusu olduğu belirtilmişse de, cihaza sonradan yapılacak ekleme ve değiştirme taahhütlerinin demonstrasyon kurallarına aykırı olduğu, cihazın uyumluluğunun demonstrasyon sırasında gösterilememesi nedeniyle ihalenin ilgili kaleminin kendi teklifleri üzerine bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında, ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu görevlendireceği, dördüncü fıkrasında ise komisyonun eksiksiz toplanacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hususları hükmolunmuştur.

Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihale komisyonunun kurulması ve çalışma esaslarını düzenleyen 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere, oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonların kurulamayacağı hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir”  hükmü yer almaktadır.

İhale ilanının 9 uncu maddesinde kısmi teklife açık olduğu duyurulan sekiz kalem tıbbi cihaz alımı ihalesinin başvuruya esas dördüncü kaleminin konusunu 20 adet Hastabaşı Monitörü alımı teşkil etmektedir. İlanın 5 inci maddesinde ise, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat esasına göre belirleneceği belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “İstekli teklif ettiği cihazların;…2) Cihazların teknik şartnameye uygun olduğunu gösterir ya da üstün özelliğini gösterir ayrıntılı, açıklamalı resimli kataloğunu veya fotoğrafını komisyona sunacaktır. Kataloğu olmayan kalemlere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan şartnamenin 7.7.5 inci maddesinde ise, teklif kapsamında sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin Türkçe tercümelerinin sunulması gerektiğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Şikayete konu kaleme ilişkin teknik şartnamenin 21 inci maddesinde; “Cihazda oluşan teknik problemlerin kaydedildiği (diagnostik log) ve daha sonra teknik elemanlar tarafından bu problemlerin listesinin ekranda görülebildiği ve istenirse printer çıktısının alınabildiği arıza kayıt listesi veya olası teknik problemleri cihaz açılırken tespit eden self test özelliği olmalıdır” düzenlemesi, şartnamenin 37 nci maddesinde ise; “Cihazda pacemaker (kalp pili) tarama kabiliyeti olmalıdır ve her atımda kalp atımını gösteren sembolün yanında kalp pili görüldüğünü belirten bir sembol görülmelidir. Ayrıca kalp pilinin her boşalması pozitif bir spike ile gösterilmelidir” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayetine idarece verilen cevapta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın 21 inci maddede yer alan self test özelliğine sahip olduğunun demonstrasyonda görüldüğü, 37 nci maddede yer alan özelliklerden ise sembolik nitelikteki kalp pili özelliği uygulamada görülememişse de, uygulamaya ait raporda, cihazın fonksiyonelliği, fiyat avantajı dikkate alındığında teklifin değerlendirmeye alınabileceği görüşüne yer verilmesi ayrıca üretici firmanın da konuya ilişkin taahhüdünün bulunması nedeniyle teklifin geçerli kabul edildiği belirtilmiştir.

İhale tarihinden önce, 25.02.2010 tarihinde, dokümana yönelik olarak yapılan bir şikayet başvurusunda, rekabet ortamının sağlanması amacıyla teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi gerektiğinin belirtildiği ve ihalenin dördüncü kalemine ilişkin yukarıda aktarılan 37 nci maddesinin “Cihazda pacemaker (kalp pili) tarama kabiliyeti olmalıdır.” şeklinde düzenlemesi talebine yer verildiği, ilgilinin şikayetinin idarece reddedildiği ve şikayetçinin ihalenin dördüncü kalemine teklif vermediği tespit edilmiştir.

İhalenin dördüncü kalemine verilen teklifler ve idarece gerçekleştirilen işlemler incelendiğinde; ilgili kaleme üç isteklinin teklif verdiği, idarenin tekliflerin değerlendirmesini ihale dokümanında yer verilmeyen demonstrasyon işlemi ile gerçekleştirdiği, ihale üzerinde bırakılan istekli Rengin Medikal Ortopedi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen başvuru sahibinin sunduğu teknik özellikleri gösterir belgelerin yabancı dilde düzenlendiği ve Türkçe tercümelerinin sunulmadığı, en düşük teklifi veren ancak teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin beş ayrı maddesini karşılamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan Ferhat Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin diğer isteklilerden daha sonra demonstrasyona davet edildiği, anılan isteklinin sunduğu katalog Türkçe olmakla birlikte, söz konusu iki sayfadan oluşan belgede teknik şartnamede aranılan özelliklerin karşılanıp karşılanmadığının belli olmadığı, demonstrasyon işlemlerine ilişkin isteklilere herhangi bir tutanak teslim edilmediği, 07.04.2010 tarihli demonstrasyon raporunu imzalayan üç kişiden yalnızca birisinin ihale komisyonunun asıl ve yedek üyeleri arasında yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin dosyasında, 25.03.2010 tarihinde gerçekleştirilen demonstrasyondan sonra, teklif edilen cihazın üreticisi tarafından sunulan 30.03.2010 tarihli taahhütnameye yer verildiği görülmüştür. 

İhale mevzuatında, idarelerin ihalelerde teklif edilecek ürünler ile ilgili demonstrasyon yapılmasını talep etmesine engel bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin demonstrasyon ile gerçekleştirilecek olması halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, teknik şartnamelerde yer alacak düzenlemelerin de rekabeti engellememesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerekmektedir. İncelenen ihalede, idarenin dokümana yönelik şikayete verdiği cevap ile tekliflerin değerlendirilmesi aşamasındaki işlemlerinin uyumlu olmadığı ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi işlemini sakatladığı, demonstrasyona ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmayarak başlangıçta öngörülmeyen bir yetkinin kullanıldığı ve yetkinin kullanılış usulüne ilişkin olarak da eksikliklerin söz konusu olduğu, katalog dışında teknik şartnameye cevap vb. belgelerin de istenmemesi nedeniyle yeterlik değerlendirmesinin muayene kabul aşamasında kesinliğe kavuşturulması olanağının kalmadığı, netice itibariyle, ihalenin dördüncü kalemine ilişkin ihtiyacın uygun şekilde karşılanmasının mevcut koşullarda mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu dördüncü kaleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin dördüncü kaleminin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.