|
ÖZET: Bu Danıştay kararı, başvuranın alkol kontrolü sırasında yaşadığı mağduriyeti ele almaktadır. Başvuran, alkolmetre ile yapılan ölçümde 1,09 promil alkollü olarak tespit edilmesine rağmen, hastanede yapılan kan testinde alkol bulunmadığını belirtmiş ve bu nedenle ehliyetinin geri alınmasının hukuka aykırı olduğunu savunmuştur. Danıştay, alkolmetre ölçüm sonuçlarının hatalı olabileceğini ve bu durumun kişilerin haklarını kısıtlayabileceğini vurgulamıştır.
Kararda, alkolmetre ile yapılan ölçümlerin güvenilirliğinin artırılması gerektiği, ayrıca itiraz süreçlerinin daha net bir şekilde düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvuranın yaşadığı durum, alkolmetre ölçüm sonuçlarının yanlış olabileceği ve bu nedenle kişilerin mağduriyet yaşamaması için gerekli önlemlerin alınması gerektiğini ortaya koymaktadır. Sonuç olarak, Danıştay, alkol kontrolü uygulamalarının gözden geçirilmesi ve düzenlenmesi gerektiğine dair tavsiyelerde bulunmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 3913-3913
BAŞVURU NO : 2018/8851
KARAR TARİHİ : 18/02/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : Trafik Uygulama ve Denetleme Daire
Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrolüne yönelik uygulamanın vatandaşların mağduriyetine yol açmayacak şekilde düzenlenmesi talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 05/07/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza başvuruda bulunan …, 15/05/2018 tarihinde İstanbul/Ataşehir’de gerçekleştirilen alkol kontrolünde kullanmakta olduğu diş temizleme losyonu nedeniyle 1,09 promil alkollü olduğunun tespit edildiğini, karakola götürülerek ifadesinin alındığını, akabinde
İstanbul Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne gittiğini ve burada yapılan kan testinde kanında alkol tespit edilmediğini, hastaneden aldığı rapor ile birlikte ertesi sabah ilgili
Sulh Ceza Hakimliği nezdinde itiraz başvurusunda bulunduğunu, eski uygulama gereğince kan testi yapıldıktan sonra ceza uygulanırken yeni yönetmelik hükümleri çerçevesinde ilk kontrolden sonra ceza uygulandığını ve kişilerin itiraz için mahkemeye yönlendirildiğini, bu itiraz sürecinin sonuçlanmasının 3 ay sürdüğünü, kendisinin alkol kontrolü sırasında alkolsüz olduğunu beyan etmesine ve gerçekleştirilen kan tahlili ile bu durumu kanıtlamasına rağmen 2-3 aydır trafikten men edilmiş durumda bulunduğunu belirterek kanunların vatandaşı koruması gerekliliği çerçevesinde ilgili uygulamanın suçsuz vatandaşların mağduriyetine yol açmayacak şekilde düzenlenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 17/07/2018 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 04/09/2018 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. İstanbul Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü Çevre Yolları Trafik Ekipler
Amirliğince 15.05.2018 tarihinde saat 01:42’de alkolmetre cihazı ile gerçekleştirilen ölçümde başvuran …’ın 1,09 promil alkollü olduğunun tespit edilmesi üzerine 1.002,00 TL trafik idari para cezası kesildiği ve Karayolları Trafik
Kanununun 48/5 maddesi uyarınca 6 ay süreyle sürücü belgesinin geri alındığı, 2.2. Söz konusu kontrol sırasında kullanılan … seri numaralı alkol test cihazının periyodik kalibrasyonunun Emniyet Genel Müdürlüğünün 31.10.2011 tarihli
“Trafik Denetimlerinde ve Trafik Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin
Yönergesi’nin 30 uncu ve 31 inci maddeleri hükümlerince ve firmanın tavsiye ettiği metotlara uygun olarak 03.04.2018 tarihinde gerçekleştirildiği ve söz konusu cihazın kalibrasyonunun 03.10.2018 tarihine kadar geçerli olduğu, 2.3. 13.10.1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 48 inci maddesi uyarınca; 1,00 promilin üzerinde alkollü olduğu tespit edildiğinden başvuran hakkında ayrıca 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesi hükümlerine göre adli işlem yapılarak Çakmak Polis Merkezi
Amirliği’nde saat 02:05’te alkol tespit tutanağı tutulduğu, 2.4. Başvuranın Sağlık Bilimleri Üniversitesi İstanbul Haydarpaşa Numune Eğitim ve
Araştırma Hastanesi Acil Servisinde saat 03:46’da alınan kan tahlili sonuçlarına göre kanında bulunan etanol düzeyinin eşik değeri olan 10mg/dl’nin altında olduğunun tespit edildiği, 2.5. Başvuranın 15.05.2018 tarihinde İstanbul Anadolu Sulh Ceza Hakimliğine alkolmetre ile gerçekleştirilen ölçüm sonucuna göre tarafına düzenlenmiş olan trafik idari para cezasının iptali ve sürücü belgesinin iade edilmesi talebiyle başvurduğu, başvuru dilekçesinde; olay günü ve öncesinde 3 gün alkol kullanmadığını, kullanmış olduğu “Listerin” marka diş temizleme losyonunun çıkan sonuca etki ettiğini düşündüğünü, bu nedenle Polis Merkezi Amirliğinde ifade verdikten sonra kan testi yaptırmak üzere önce Ümraniye Devlet Hastanesi’ne gittiğini ancak üst yazının eksik olması nedeniyle tekrar Polis Merkezi Amirliğine dönüp üst yazı ile birlikte İstanbul Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma
Hastanesine giderek kan testi yaptırdığını ve test sonucuna göre kanında alkole rastlanmadığını beyan ettiği, 2.6. Başvuranın itiraz dilekçesine istinaden İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün İstanbul
Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğine hitaplı cevabi dilekçesinde görevli memurlarca gerçekleştirilen işlemlerin 13.10.1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunun 48 inci maddesi ile Emniyet Genel Müdürlüğü’nün … sayılı genelgesine uygun olduğu, alkol ölçümünde kullanılan cihazın kalibrasyon ayarlarının İstanbul
Emniyet Müdürlüğü Muharebe Elektronik Şube Müdürlüğünce 03.10.2018 tarihine kadar geçerli olacak şekilde yapıldığı, başvuran hakkında düzenlenen … seri ve sıra numaralı trafik idari para cezası tutanağının ve alkol tespit tutanağının başvuranın yüzüne karşı okunduğu ve ilgililerce imzalandığı, 11.06.2013 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı Kanunun 48/9 maddesi gereğince başvuranın herhangi bir sağlık kuruluşuna sevk edilemediği, tüm bu nedenlerle işlemin hukuka uygun olduğu değerlendirildiğinden başvuranın itirazının reddine karar verilmesi hususunun Mahkemeye arz edildiği, 2.7. Polis sorumluluk bölgesinde alkolden dolayı gerçekleştirilen işlemlerin teknik cihazlarla yapılıp yapılmadığının ayrımının veri tabanından yapılamadığı, bununla birlikte 2017 yılı içerisinde ülkemizde 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 48 inci maddesi 5 inci fıkrasına istinaden işlem yapılarak geçici süreyle geri alınan sürücü belgesi sayısının 101.575 iken itiraza bağlı olarak bunlardan 797 tanesinin ilgili mahkemelerce iptal edildiği, 2.8. Yapılan ölçümler sırasında, yaşanabilecek yanılmalar ve sürücülerin aldıkları gıdalardan ötürü düşük miktarda da olsa tespit edilebilen alkol oranları nedeniyle 24/05/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun ile 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun 48 inci maddesinde yapılan değişiklikle alkol oranına ilişkin alt sınırın hususi otomobil sürücüleri için 0.50 promil, diğer araç sürücüleri için ise 0.20 promil olarak belirlendiği, 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 97 inci maddesine
“… denetimler sırasında teknik cihazla yapılan ölçüm sonucuna itiraz edilmesi durumunda tekrar ölçüm yapılmaması ve yapılan idari işlemlere ilişkin itirazların
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 27 nci maddesi kapsamında ilgili mahkemelere
yapılması gerektiği” hükmünün eklendiği, 2.9. Bilimsel araştırmaların kazaların birçoğunun anlık dikkatsizlik nedeniyle meydana geldiğini ortaya koyduğu, alkol kullanımının kişilerin dikkatini dağıtarak trafik güvenliğini ciddi şekilde tehlikeye düşürdüğü, alkole bağlı trafik kazaları göz önünde bulundurulduğunda henüz mahkemece karara bağlanmamış itiraza istinaden hakkında alkollü araç kullanmak nedeniyle işlem yapılarak geçici olarak geri alınan sürücü belgelerinin mahkeme süreci sonuçlanmadan iade edilmesinin ve bu yönde bir düzenleme yapılmasının uygun olmayacağı ifade edilmiştir.
3. Kurumumuzun 24/10/2018 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın 16/11/2018 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 3.1. Listerin marka ağız gargarasının Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış bir ilaç olmaması nedeniyle içeriğine haiz olunmadığı ancak üretici firmadan ürünün prospektüs bilgilerinin ve içeriğinde yer alan alkol oranının Kurumumuzca temin edilerek iletilmesi halinde başvuranın alkolmetre cihazı ile yapılan ölçüm sonucunda çıkan yüksek sonucun söz konusu gargaraya bağlı olduğu iddiasının
Kurumlarınca değerlendirilebileceği, 3.2. Alkolün kısa süre içerisinde buharlaşma olarak kaybolduğu, söz konusu vakada olduğu gibi kısa süre önce içerisinde alkol bulunduğu bilinen bir preparatı ağız içerisine uyguladığını beyan eden bireylerde 20 dakika beklenmesinin ağız içi alkolün uçması için fazlası ile yeterli olacağı, 3.3. Alkolmetre cihazının “sıfırlanmasının” bir önceki ölçümde saptanan pozitif değerin tamamen cihaz ve bağlantılarından uçarak uzaklaştırıldığı anlamına geldiği, bu itibarla somut olayda başvuranın ölçüm sonucundan 5 dakika önce saat 01:37 de gerçekleştirilen bir önceki ölçüm sonucunun başvuranın ölçüm sonucundaki pozitif neticeye yol açtığının veya katkı sunduğunun söylenemeyeceği, 3.4. Karayolları Trafik Yönetmeliğinde 2014 yılında gerçekleştirilen değişiklikle alkol kontrolünde ölçüm sonucuna itiraz halinde ikinci bir ölçüm yapılması usulünden vazgeçilerek itiraz merci olarak mahkeme yolunun gösterilmesinin isabetsiz olduğu, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’na alkolmetre ile yapılan analiz sonucuna itiraz edilmesine ilişkin bir çok vakanın intikal ettiği, bu vakalarda ilgili merciye en erken başvurunun olayın ertesi günü gerçekleştirildiği ve hatta birçok vakada başvuru süresi olan 15 günün hitamına yakın mahkemeye başvurulduğu, bu vakalarda yapılan analizlerin negatif sonuç vereceği aşikar olmasına rağmen birçok kez analiz gerçekleştirildiği ve analiz hizmeti veren kurum ve kuruluşların zaman ve emeklerinin israf edildiği, ayrıca birçok vakada analiz sonucunda negatif sonuç alınmasına rağmen mahkemelerde dava sürecinin devam ettiği ve aylar süren yargılama sonrasında bireyin işlemiş olduğu fiil hakkındaki şüphenin giderilemediğinin görüldüğü ve bireylerin beraat ettiği, 3.5. Söz konusu sorunun çözüme kavuşturulması adına iki farklı yol izlenebileceği; 3.5.1. Birinci yöntem olarak eski yönetmelik hükümleri tekrar benimsenerek en fazla iki saat içerisinde adli kimyasal analizleri yapabilen başta Adli Tıp
Kurumu Kimya İhtisas Dairesi Laboratuvarları olmak üzere Adli Tıp Enstitüsü
Toksikoloji Laboratuvarlarından birisine başvurulması veya bu süre zarfında istenen hususun yerine getirilmesi olanaklı değilse en yakın sağlık biriminde sürücüden kan ve ilaveten idrar alınarak ilgili laboratuvara sevk edilene kadar orada NaF ihtiva eden tüplerde saklanmasının uygun olacağı, biyolojik örneklerden yapılacak analizlerin HS/GC gibi ileri teknikler kullanılarak yapılması hususunun müeyyide altına alınması gerektiği, 3.5.2. İkinci yöntem olarak, yurt genelinde delil niteliğinde alkolmetreye (evidential alcoholmeter) sahip birimler oluşturularak bu nitelikte olmayan alkolmetre ölçümüne karşı yapılan itirazın delil niteliğinde alkolmetreye sahip bir birimde tekrarlanabileceği, 3.6. Trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrollerinde alkolmetre ile yapılan ölçümde pozitif sonuç alınmasını takiben herhangi bir itiraz vaki olmasa dahi yapılan ölçümün 15 dakika sonra aynı cihazla ve aynı yerde tekrarlanması gerektiği, çünkü ancak bu ikinci ölçümle alkol alan bireyin aldığı alkolün vücutta halen emilmeye devam edip etmediğinin ya da emilim sürecinin tamamlanarak alkolün vücuttan atılım safhasına geçilmiş olduğunun ayrımının yapılabileceği, bu hususun olay anında ölçüm yapılamayıp geriye doğru hesaplama yapılan vakalar için büyük önem arz ettiği, 3.7. İkinci ölçümün kan üzerinden yapılması durumunda analizin yapılacağı biyolojik numunenin bir an önce alınması gerektiği, bu amaçla alkolmetre ile pozitif sonuç alınmasını müteakip en kısa sürede kan örneğinin temin edilmesi gerektiği, numunenin uygun koşullarda saklanması halinde analizin yapıldığı zamanının ehemmiyet taşımadığı, analiz için kan numunesinin yanı sıra idrar numunesi alınmasının da önem arz ettiği, ayrıca ülke genelinde biyolojik numunelerde etanol yanında etil glukronid ve etil sülfat analizlerinin de yapılmasının zorunlu hale getirilmesi gerektiği bu iki analizin aradan geçen sürede alkol vücuttan atılmış olsa dahi kısa zaman önce alkol alındığına işaret eden parametreler olduğu, 3.8. Özellikle Sağlık Bakanlığı bünyesinde olmak üzere ülke genelinde birçok farklı isim, marka ve kalitede alkolmetre cihazının kullanıldığı, birçok gelişmiş ülkede uygulandığı üzere konunun paydaşlarından (Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel
Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu, Emniyet Genel Müdürlüğü Trafik
Denetleme Daire Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı Trafik Denetleme
Başkanlığı, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Adli Tıp Enstitüsü, Türk Standartları
Enstitüsü) ve teknik personelden müteşekkil bir komisyonun çalışmaları neticesinde ülke genelinde kullanımına izin verilebilecek alkolmetre cihazının sahip olması gereken minimum teknik özelliklerin ve cihazın ayarlanması gereken solunum/kan oranlarının (sıklıkla 1/2400 nefes/kan oranı tercih edilmektedir)
belirlenmesi gerektiği, ayrıca alkolmetre cihazı kalibrasyonunun nasıl yapılması ve kalibrasyon hizmeti verebilen kurum ve kuruluşlara izin verilmesi ve denetlenmeleri hususunun da söz konusu komisyon tarafından müeyyidelendirilmesi gerektiği, 3.9. Tüm bu hususlara ilaveten, son yıllarda alkolün yanı sıra uyuşturucu madde ile uyuşturucu uyarıcı ve uyku verici etki doğurabilen reçeteli ilaçların tesiri altında araç kullandıklarına ilişkin çok sayıda vaka ile karşılaşıldığı, ülke genelinde trafikte seyreden sürücüler ile ilgili topyekûn ve düzenli denetim yapılması halinde bu vakaların çok daha yüksek oranda tespit edilebileceği, bu nedenle ilk olarak toplu taşıt sürücüleri ve taksi sürücülerinden başlanarak şoförlerin ruhsat yenileme işlemleri sırasında geriye dönük sonuç verebilen saç ve tırnak gibi biyolojik materyallerden uyuşturucu madde analizinin yapılması gerektiği, nadiren de olsa trafik görevlilerince şüphe üzerine yapılan alkol kontrolünde negatif sonuç alınması üzerine gerçekleştirilen uyuşturucu testlerinin sağlık birimleri tarafından ön tarama testleri ile yapıldığı, bu testlerde elde edilen pozitif sonucun ileri analiz yöntemleri ile teyit edilmesi gerekirken bunun yapılmadığı ve trafikte uyuşturucu madde kullanımının tespiti konusunda da bir komisyon kurularak konunun tüm yönleri ile ele alınmasına ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 4.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” 4.2. “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir…Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.” 4.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” , 5. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükümleri düzenlenmiştir.
6. 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun, 6.1. “Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin etkisi altında araç sürme yasağı” başlıklı 48 inci maddesinde; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almış olan sürücüler ile alkollü olan sürücülerin karayolunda araç sürmeleri yasaktır.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılır.
Kişinin yaralanmalı veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan maddi hasarlı trafik kazasına karışması halinde, ikinci fıkrada belirtilen muayeneye tabi tutulması zorunludur. Teknik cihaz ile yapılan ölçüme itiraz eden veya bu cihaz ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeyen bu sürücüler, en yakın adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarına götürülerek uyuşturucu veya uyarıcı madde ya da alkol tespitinde kullanılmak üzere vücutlarından kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Bu işlem bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 75 inci maddesi hükümleri, beşinci fıkrası hariç olmak üzere uygulanır.
…Yapılan tespit sonucunda, 0.50 promilin üzerinde alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sürücüler hakkında, fiili bir suç oluştursa bile, 700 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi altı ay süreyle geri alınır. Hususi otomobil dışındaki araçları alkollü olarak kullanan sürücüler bakımından promil alt sınırı 0.21 olarak uygulanır. Alkollü olarak araç kullanma nedeniyle sürücü belgesi geri alınan kişiye, son ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde; ikinci defasında 877 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri iki yıl süreyle, üç veya üçten fazlasında ise, 1.407 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri her seferinde beşer yıl süreyle geri alınır. Sürücü belgelerinin herhangi bir nedenle geçici olarak geri alınmış olması halinde belirtilen süreler, geçici alma süresinin bitiminde başlar.
Yapılan tespit sonucunda, 1.00 promilin üzerinde alkollü olduğu tespit edilen sürücüler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri uygulanır.
…Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılmasını kabul etmeyen sürücülere
2.000 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır.
…Bu madde hükümlerine göre geri alınan sürücü belgesinin iade edilebilmesi için; ilgili kişi hakkında trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının tamamının tahsil edilmiş olması … şarttır.
Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin tespiti için kullanılacak teknik cihazların sahip olacağı asgari koşullar ile diğer usul ve esaslar yönetmelikte gösterilir.”, 6.2. Mezkur Kanunun 48 inci maddesinin 5 inci fıkrasına ilişkin 2018 yılı uygulaması kapsamında; hususi otomobili 0,50 promilin üzerinde alkollü olarak kullanan sürücülere 1.
defada 1.002 TL (% 25 indirimli: 751,50 TL) idari para cezası kesileceği, 20 ceza puanı uygulanacağı, geriye doğru beş yıl içinde birinci defasında 6 ay süreyle sürücü belgesinin geri alınacağı, 1,00 promilin üzerinde alkollü olduğu tespit edilenler veya yasal sınırların üzerinde alkollü olarak trafik kazasına sebebiyet veren sürücüler hakkında ayrıca TCK 179 maddesinden de işlem yapılacağı belirtilmiştir.
7. 18/07/1997 tarihli ve 23053 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin, 7.1. (Değişik madde:19.02.2014-28918 s. R.G. Yön./13. md.) “Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddeler etkisi altında araç sürme yasağı” başlıklı 97 inci maddesinde;
“Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almış olan sürücüler ile kanlarındaki alkol miktarı 0.50 promilin üzerinde olan hususi otomobil sürücülerinin ve kanlarındaki alkol miktarı 0.20 promilin üstünde olan diğer araç sürücülerinin karayolunda araç sürmeleri yasaktır.
Trafik görevlilerince sürücüler her zaman alkol kontrolüne tabi tutulabilirler.
…Trafik görevlilerince sürücülerin alkol oranlarının tespitinde aşağıdaki usul ve esaslar
uygulanır:
a) Sürücülerin alkol oranlarının tespitinde; tarih, saat ve ölçüm sonucu ile cihaza ait seri numarasını gösterir çıktı verebilen ve kalibrasyon ayarı yapılmış teknik cihazlar kullanılır.
b) Yapılan ölçüm sonucunda yasal sınırların üzerinde alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sürücüye 2918 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen miktarlarda idari para cezası verilerek, son ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde sürücü belgeleri birinci defasında altı ay, ikinci defasında iki yıl, üç veya üçten fazlasında ise her seferinde beşer yıl süreyle geri alınır.
c) Teknik cihaz kullanılmasını kabul etmeyen sürücüye 2918 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında belirtilen miktarda idari para cezası verilir ve sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır.
ç) Yasal sınırların üzerinde alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sürücüler ile teknik cihaz kullanılmasını kabul etmeyen ve bu nedenle hakkında işlem yapılan sürücüler araç kullanmaktan men edilir.
d) Yapılan tespit sonucunda 1,00 promilin üzerinde alkollü olduğu tespit edilen ve 2918 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre işlem yapılan sürücüler, haklarında ayrıca 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine göre adli işlem yapılmak üzere mahalli zabıtaya teslim edilir.
f) Teknik cihazla yapılan ölçüm sonucuna itiraz edilmesi durumunda tekrar ölçüm yapılmaz, yapılan işlemlere itiraz 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 27 nci maddesi kapsamında ilgili mahkemelere yapılır.
…Yaralanma veya ölümle sonuçlanan kazalar ya da trafik görevlilerince el konulan maddi hasarlı trafik kazasına karışan sürücülerin alkol oranları ile durumundan şüphe edilen sürücülerin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadıklarının tespitinde aşağıdaki
usul ve esaslar uygulanır:
…3) Teknik cihazla yapılan ölçüm sonucuna itiraz edilerek tespitin sağlık kuruluşlarında yaptırılması halinde, her iki tespit arasındaki süre, teknik cihazla ölçüm yapılmasına izin verilmemesi halinde ise kaza saati ile sağlık kuruluşunda yapılan tespit saati arasındaki süre göz önünde bulundurularak sağlık kuruluşunda yapılan tespit sonucuna ilk ölçümü yapan trafik kuruluşu tarafından her bir saat için 0,15 promil eklenmek suretiyle alkol oranı belirlenir ve çıkan sonuca göre işlem tesis edilir.” 8. 31/10/2011 tarihinde İçişleri Bakanlığınca onaylanan “Trafik Denetimlerinde Ve Trafik
Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin Yönerge”nin “Alkol denetiminde dikkat edilecek hususlar” başlıklı 29 uncu maddesinde; “Ölçülen değerin gerçek alkol düzeyi olması için, alkol alımı ile ölçüm yapılan zaman arasında en az 20 dakikalık zaman geçmiş olmasına özen gösterilir. (Sürücü alkol aldıktan hemen sonra alkol testine tabi tutulur ise, sonuç yüksek bir değer çıkabilmektedir. Bunun nedeni, cihaza nefes üflenirken, ağız içerisinde (dişlerde, damakta, dilde) bulunan alkolün de gönderilmesidir. Bu değere ağız alkolü denilmektedir.
Alkolmetre ile ölçüm yapan personel, ağız alkolü etkisinden arındırılmış ve doğrudan akciğerlerin derinliklerinden üflenmiş nefes olmasını sağlamak için, sürücünün son alkolü alma süresi üzerinden en az 20 dakika geçmesi beklenilmelidir.)” hükümleri düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, İdarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, alkollü olmadığı halde trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrolünde teknik cihazın 1,09 promil alkollü olduğu yönünde sonuç vermesi üzerine 6 ay süreyle ehliyetinin geri alındığını ve hakkında trafik idari para cezası düzenlendiğini, ardından yaklaşık
2 saat sonra İstanbul Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde gerçekleştirilen
kan testinde kanında alkol tespit edilmediğini, aldığı rapor ile ertesi sabah mahkemeye başvurduğunu ancak mahkeme sürecinin uzun sürmesi nedeniyle yaklaşık 3 aydır ehliyetinden mahrum olduğunu belirterek söz konusu uygulamanın vatandaşları mağdur etmeyecek şekilde düzeltilmesini talep etmektedir.
11. Karayolları Trafik Kanununun 48 inci maddesi gereğince uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almış olan sürücüler ile alkollü olan sürücülerin karayolunda araç sürmeleri yasaklanmıştır. Alkol kullanımı psikomotor performansın yanı sıra muhakeme yeteneğine zarar vermekte olup çok düşük düzeyde alkol tüketimi dahi sürüş yeteneğini etkilemekte ve alkollü araç kullanımında güvenli alt limit söz konusu olamamaktadır. Dünya çapında gerçekleştirilen araştırmalar, yasal alkol limitlerinin aşağı çekilmesinden sonra trafik kazaları ve kazaya bağlı ölümlerde büyük oranda düşüş olduğunu ortaya koymuştur. Kandaki alkol limitlerine ilişkin kanunların etkinliği büyük ölçüde aktif yaptırımlara ve özellikle rastgele nefes testine dayanmaktadır. (Dünya Sağlık Örgütü Avrupa
Bölgesi’nde Alkol Politikası Çerçevesi, http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0007/79396/E88335.pdf, 03.10.2018) Avrupa
Komisyonu’nun (2001/115/EC) motorlu taşıtlar sürücüleri için izin verilen maksimum kan alkol düzeylerine ilişkin 17 Ocak 2001 tarihli tavsiye kararında “Tüm üye ülkeler, her sürücünün mevcut en iyi uygulama standardı olan her üç yılda en az bir defa test edilmesinin gerçekçi istatiksel olasılığa sahip olacağı ölçüde sürücüleri alkol kullanmaktan caydırmak üzere rastgele nefes testini uygulamalıdır.” ve “Tüm üye ülkeler alkol nefes testi cihazlarının kesinliğini uyumlu hale getirmek için taslak ölçme cihazları yönergesinin kabul edilmesine yönelik çalışma yapmalıdır” denilmiştir. (https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001H0115&from=EN, 05.10.2018)
12. Dünya Sağlık Örgütü verilerine göre 2016 yılı itibarıyla 194 ülkenin 115’inde alkol kontrol politikaları çerçevesince rastgele nefes testi uygulanmaktadır.
(http://apps.who.int/gho/data/node.main.A1148?lang=en, 04.10.2018) Kazanın Önlenmesi
İsviçre Konseyi’nin 1998 yılına ait raporunda rastgele nefes testinin 1:19’luk fayda-maliyet oranıyla uygulanabilecek en maliyet etkin güvenlik tedbirlerinden birisi olduğu ortaya koyulmuştur.
(http://www.who.int/violence_injury_prevention/publications/road_traffic/world_report/en/, 15.10.2018)
13. Güvenlik kuvvetlerince yapılan trafik denetlemelerinde (rastgele nefes testlerinde)
nefeste yapılan alkol ölçümleri el tipi alkolmetre cihazları kullanılarak yapılmaktadır. Nefes verme sırasında nefesle alınmış olan havanın akciğerlerde kılcal damarlardaki kan ile karşılaşması ve nefes verme sırasında kandaki alkolün bir kısmının nefesle verilecek havaya geçmesine bağlı olarak kişinin kanındaki alkol oranı tespit edilmektedir. (Türk Ceza Yasasına
Göre Alkollü Araç Kullanmanın Güvenli Sürüş Yeteneğine Etkileri Çalıştayı Sonuç Bildirgesi, Adli Bilimler Dergisi, Aralık 2009)
14. Konuya ilişkin mevzuat hükümleri kapsamında, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun
48 inci maddesinde, alkollü sürücülerin karayollarında araç sürmeleri yasaklanmış, kişilerin
kanındaki alkolün tespit edilmesi amacıyla kollukça teknik cihazlar kullanılacağı ve yapılan tespit sonucunda
0.50 promilin üzerinde alkollü araç kullandığı tespit edilen hususi otomobil sürücüleri hakkında
idari para cezası kesileceği ve sürücü belgelerinin geriye doğru beş yıl içinde birinci defasında
6 ay süreyle geri alınacağı hükmü düzenlenmiştir. Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 97 inci
maddesinde ise, trafik görevlilerince sürücülerin her zaman alkol kontrolüne tabi tutulabileceği, kontrol sırasında sürücülerin alkol oranlarının tespitinde tarih, saat ve ölçüm sonucu ile cihaza ait seri numarasını gösterir çıktı verebilen ve kalibrasyon ayarı yapılmış teknik cihazların kullanılacağı, teknik cihazla yapılan ölçüm sonucuna itiraz edilmesi halinde tekrar ölçüm yapılmayacağı ve yapılan işlemlere itirazın 30/03/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanununun 27 nci maddesi kapsamında ilgili mahkemelere yapılacağı kural altına alınmıştır.
15. İdare tarafından Kurumumuza iletilmiş olan belgelerin incelenmesi neticesinde somut olayda, başvuranın alkol ölçümünde kullanılan cihazın kalibrasyon ayarlarının İstanbul
Emniyet Müdürlüğü Muharebe Elektronik Şube Müdürlüğünce 03.10.2018 tarihine kadar geçerli olacak şekilde yapıldığı, söz konusu cihazın tarih, saat ve ölçüm sonucu ile cihaza ait seri numarasını gösterir nitelikte çıktı verdiği, söz konusu cihaz ile yapılan ölçüm neticesinde başvuranın kanında 0,50 promilin üzerinde alkol olduğunun tespit edilmesi üzerine, geriye dönük 5 yıl içerisinde birinci defa tespit edilmesi nedeniyle, ehliyetinin 6 ay süreyle geri alındığı ve başvuran hakkında 1.002,00 TL idari para cezası düzenlendiği ve başvuranın itirazı üzerine meri mevzuat çerçevesince herhangi bir sağlık kuruluşuna mevcutlu olarak sevk edilemediği anlaşılmıştır. Bu kapsamda, yapılan işlemlerin 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun ve Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin hükümlerine uygun olduğu ve yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.
B. Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 16. Öte yandan, uygulamada karşılaşılan bazı durumlarda alkolmetre ölçümü hatalı sonuçlar verebilmektedir. Alkol alımından sonraki 2 ila 5 saat arasında kan alkol düzeyi ile nefes alkol düzeyi arasındaki oran yaklaşık 1:2100 iken (2100 birim alveol havasındaki alkol miktarı ile 1 birim kandaki alkol miktarı eşittir) alkol tüketiminden sonraki 2 saatlik zaman diliminde söz konusu oran daha küçüktür ve nefes alkol yoğunluğu tekabül eden kan alkol yoğunluğundan daha büyüktür. (https://www.acetechnik.com/documents/products/Media/Alcotest_Study.pdf, 04.10.2018) Dişler ve ağız mukozasındaki alkol sonucu yüksek gösterebileceğinden doğruya yakın bir ölçüm yapılabilmesi için alkol alımından en az 20 dakika sonra ölçüm gerçekleştirilmelidir.
(http://adlibilimler.ankara.edu.tr/files/2013/07/TrafikDergiAgustos2012.pdf, 04.10.2018)
17. Aşıcıoğlu ve diğerleri tarafından 2009 yılında gerçekleştirilen ve alkolün vücuttan saatteki atılım hızının 25 mg/dL varsayıldığı bir çalışmada; birbiri ardına alkolmetre ile gerçekleştirilen ölçümlerde 95 olgunun 40’ında uyumsuzluk olduğu, birinci ölçümün alkolmetre ikinci ölçümün kandan yapıldığı 33 olgudan ise 7 tanesinde uyumsuzluk görüldüğü tespit edilmiştir. (Aşıcıoğlu F. ve diğerleri, (2009) Trafik Güvenliğini Tehlikeye Sokma Suçu
Açısından Alkol, Adli Tıp Dergisi 2009; 23(3): 8-16)
18. 19 Şubat 2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
Karayolları Trafik Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13 üncü maddesiyle değişik Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 97 inci maddesinde “Trafik görevlilerince sürücülerin her zaman alkol kontrolüne tabi tutulabileceği”, “Trafik görevlilerince sürücülerin alkol oranlarının tespitinde uygulanacak usul ve esaslar çerçevesince; sürücülerin alkol oranlarının tespitinde tarih, saat ve ölçüm sonucu ile cihaza ait seri numarasını gösterir çıktı verebilen ve kalibrasyon ayarı yapılmış teknik cihazların kullanılacağı” kurala bağlanmıştır. Ancak literatürde bir alkolmetre sonucunun kesin delil niteliği taşıması için yönetmelikte belirtilen hususlara ek birçok özelliği haiz olması gerektiği belirtilerek, “Bu özelliklerden bazılarının cihazda kullanılan tüm tüplerin, bağlantı borularının, absorbsiyon haznesi gibi hava geçişinin olduğu kısımların ısıtılması, ağız alkolünü tespite yarayacak eğim detektörü içermesi, cihaza üflenecek minimum süre ve hava miktarının bilimsel olarak gerekli miktarın altına düştüğünde ölçümü gerçekleştirmemesi, radyo frekanslarının ve elektromanyetik cisimlerin yarattığı interferansı anlayarak bu yönde uyarı verebilen detektör içermesi, barometrik basınçölçer ile dış ortam basıncını ölçerek otomatik doğrulama yapabilmesi, alkol miktarı önceden bilinen standart karışımlar ile her ölçüm öncesinde doğrulama testi yapabilmesi, birden fazla dalga boyunda ölçüm yapan IR (Infrared)
teknolojisini veya IR ve fuel cell teknolojisini bir arada kullanarak yanlış pozitiflikleri engelleyebilmesi” olduğu kaydedilmiştir. (Aşıcıoğlu F. ve diğerleri, (2009) Trafik Güvenliğini
Tehlikeye Sokma Suçu Açısından Alkol, Adli Tıp Dergisi 2009; 23(3): 8-16)
19. Benzer bir durumda farklı bir itirazcı tarafından alkollü olarak araç kullandığının tespit edildiğinden bahisle sürücü belgesinin 6 ay süreyle geri alınmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen red kararını inceleyen Danıştay 15. Dairesi 07.09.2015 tarih E:2014/5965 ve K:2015/4814 sayılı Kararında; “Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunca ortalama olarak kan alkol düzeyinin bir saatte 15mg/dl (0,15 promil)
azaldığının kabul edildiğini ve olayda trafik ekiplerince saat 02:16’da yapılan ölçümden 1 saat
45 dakika sonra Davacı tarafından Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine
gidilerek saat 04:01’de kan tahlili yaptırıldığını, bu tahlil sonucunda davacının negatif (alkolsüz) olduğunun saptandığını ve hastane doktoru tarafından rapor haline getirilerek onaylanan bu rapora itibar edilmesi gerektiğini” belirterek “bu nedenle her ne kadar trafik ekiplerince davacının 1,31 promil alkollü olduğundan bahisle işlem tesis edilmiş ise de bu ölçümden sonra alınan raporda davacının kan testi sonucunun negatif (alkolsüz) olduğu ve iki ölçüm arasındaki süre değerlendirildiğinde davacının mevzuatta yazılı sınırın üstünde alkollü olamayacağı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davayı reddeden temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm kurulmuştur. (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim 01/10/2018).
20. Danıştay’ın 16 no’lu paragrafta açıklanan kararına benzer şekilde, başvuran …’ın 15/05/2018 tarihinde İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliği’ne gerçekleştirmiş olduğu itiraza ilişkin olarak Mahkemenin 09/07/2018 tarihli kararında “15/05/2018 tarihinde yapılan trafik kontrolü esnasında saat 01:42 itibarıyla yapılan alkol ölçümünde 1,09 promil alkollü olduğu tespit edilen itirazcının aynı gün Haydarpaşa Numune Hastanesi’nde saat 03:46’da vermiş olduğu kan tahlili neticesinde, adli tıp kurumunun kabul ettiği oranlar nispetince alkolün kanda her saat için 0,15 promil yıkıma uğradığı göz önünde tutularak şahsın kan testi sonucunda yaklaşık 0,79 olması beklenirken alkolsüz olduğunun rapor edilmesi karşısında kan testine itibarla itiraz gerekçeleri yerinde görülmüştür” denilerek başvuran hakkında düzenlenen idari para cezası tutanağının ve ehliyetini geçici geri alma kararının iptaline karar verilmiştir.
21. Şikayete konu ölçümde kullanılan alkolmetre cihazı üretici firması ARMAS Elektronik yetkilisi ile 03.12.2018 tarihinde gerçekleştirilen telefon görüşmesinde, cihazın kalibrasyonun
Emniyet Genel Müdürlüğünce gerçekleştirildiği, her yıl firmaları tarafından Emniyet Genel
Müdürlüğü personeline konuya ilişkin eğitim verildiği, kalibrasyonun gerçekleştirilen ölçüm sayısından bağımsız olduğu ve her altı ayda bir gerçekleştirilmesinin gerektiği, cihazın otomatik olarak ölçümden sonraki 1-2 dakika içerisinde sıfırlandığı, cihaz tarafından yanlış ölçümün iki sebebe bağlı olarak gerçekleşebileceği, birinci sebep olarak sürücünün alkol içeren fakat kana karışmayan alkollü ağız gargarası vb. kullanımının kanda alkol olmamasına rağmen yanıltıcı yüksek sonuç alınmasına yol açabileceği, ikinci olarak ise cihazda anlık bir sorun yaşanmış olabileceği, cihazın seri numarası itibarıyla 2017 yılında üretilmiş bir cihaz olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla normal şartlarda 4 yılda dolan fakat sık kullanıma bağlı olarak 2-3 yıl içerisinde dolabilen sensör kullanım ömrünün sona ermesinin ve buna bağlı olarak yanlış ölçüm yapılmasının beklenmediği, sensör ömrünün dolması halinde ise ölçüm sonucunda olması gerekenden daha yüksek sonuçtan ziyade düşük sonuç elde edileceği belirtilmiştir.
22. Alkolmetre cihazı ile gerçekleştirilen alkol muayenesi hızlı ve pratik bir yöntem olarak birçok ülkede uygulanmakla birlikte zaman zaman hatalı sonuçlar verebilmektedir. Alkolmetre ile gerçekleştirilen ölçümlerde daha doğru sonuçlar elde edilebilmesi adına Kanunda belirtilen özellikleri haiz, periyodik bakımları gerektiği şekilde gerçekleştirilen cihazlarla ölçümün yapılması ve ölçüm sırasında uyulması gereken prosedüre uygun hareket edilmesi gereklilik arz etmektedir. Bununla birlikte, alkolün tespitine yönelik kan üzerinden gerçekleştirilen ölçüm daha doğru ve güvenilir sonuç vermektedir.
(http://adlibilimler.ankara.edu.tr/files/2013/07/TrafikDergiAgustos2012.pdf, 04.10.2018) 18.
ve 19. paragraflarda örneklendirilen Mahkeme kararlarında da açıklandığı üzere alkolmetre ile yapılan ölçüme itiraz durumunda Mahkeme kan tetkiki sonucuna itibar etmektedir.
23. 13 Kasım 2009 tarihinde Yargıtay Başkanlığı’nın katkılarıyla Adli Bilimciler
Derneğince düzenlenen “Türk Ceza Yasasına Göre Alkollü Araç Kullanmanın Güvenli Sürüş
Yeteneğine Etkileri” Çalıştayı Sonuç Bildirgesinde; “Nefes örneği üzerinden teknik cihaz ile yapılan alkol tespitinin; usulüne uygun yapılmadığı, iki defa tekrarlanmadığı ve ölçümü yapan alet iyi ayarlanmadığı ve teknik özellikleri bakımından gelişmiş teknolojiye uygun olmadığı hallerde hatalı sonuçlar verebileceği, yöntemin yasal sınırın çok üstünde alkol alan sürücülerin belirlenmesinde yeterli olmakla birlikte yasal sınıra yakın bir düzeyde alkol alındığının tespiti halinde ayrıca kan analizinin yapılmasının da gereklilik arz ettiği, ceza muhakemesinde delil olarak kullanılacak olan verilerin, kan örneğine dayanmasının tercih edilmesi gerektiği” belirtilmiştir. (Adli Bilimler Dergisi, Aralık 2009)
24. Literatürde, günümüzde en gelişmiş teknolojilerin kullanılması halinde dahi gerek alkol taramalarında, gerek ise sağlığın diğer alanlarında hiçbir testin %100 güvenilirliği ve özgüllüğü olmadığı dikkate alındığında, bu testlerin uygulanması sırasında yalancı negatiflik veya yalancı pozitiflik durumları ile karşılaşılmasının kaçınılmaz olduğu kaydedilmiştir. Kanunların kamu düzen ve güvenliğini sağlamanın yanı sıra kişi hak ve özgürlüklerini koruma amacını taşıdığı göz önünde bulundurulduğunda, gerçekleştirilen testlerde yalancı negatif sonuçlar alınmasının meydana gelebilecek trafik kazaları sebebiyle toplumun can ve mal güvenliği açısından tehlike yaratarak kamu düzenini tehdit edeceği öte yandan yalancı pozitif sonuçların alınmasının kişilerin “sürücü belgelerine el konulması, idari para cezasına çarptırılmaları ve hatta Türk
Ceza Kanununun 179 uncu maddesi uyarınca özgürlüklerinin kısıtlanması” gibi sonuçlar doğurarak kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlayacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, dünya üzerindeki uygulamalar dikkate alınarak, yol kenarı tarama testleri ile elde edilen pozitif sonuçların ikinci kez ve hatta mümkün olduğu takdirde değişik materyaller ve değişik metotlar ile teyit edilmesi gerektiği trafik kazasına karışan kişilerde ise tarama testleri yerine, güvenilirliği ve özgüllüğü daha yüksek olan ileri laboratuvar teknikleri uygulanması gerektiği kaydedilmiştir. (Aşırdizer M., Hekimoğlu Y. / Adli Tıp Bülteni, 2015; 20(3): 181-18)
25. “Ard arda gerçekleştirilen alkolmetre ölçümlerinde dahi farklı sonuçlar alınmasının en önemli nedeninin ülkemizde kullanılan cihazların standardizasyonunun bulunmaması olduğu, solunum havasından alkol ölçen cihazlar için ilgili kuruluşların işbirliği ile alkolmetre cihaz standardı belirlenmesi gerektiği, bu nedenle yönetmelikte ivedilikle değişiklik yapılarak solunum havasından ölçüm yapan cihazların sahip olması gereken özellikler ve ulusal kabul görmüş partisyon katsayısının belirtilmesi ve ölçümün standart eğitim programlarını tamamlamış kamu görevlileri tarafından yapılması gerektiği ” ifade edilmiştir. (Aşıcıoğlu F.
ve diğerleri, (2009) Trafik Güvenliğini Tehlikeye Sokma Suçu Açısından Alkol, Adli Tıp
Dergisi 2009; 23(3): 8-16)
26. Somut olayda, başvuranın trafik görevlilerince saat 01:42’de gerçekleştirilen alkol kontrolünde 1,09 promilli alkollü olduğunun tespit edilmesi üzerine polis merkezinde ifadesi alındıktan sonra itiraz başvurusuna temel teşkil edecek kan testini yaptırmak için öncelikle
Ümraniye Devlet Hastanesi’ne gittiği, sevk yazısının eksik olması nedeniyle kan testini yaptıramadan polis merkezine geri dönmek durumunda kaldığı akabinde sevk yazısı ile birlikte saat 03:46’da Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne giderek kan testini yaptırdığı görülmektedir. Mevcut uygulamada muterizlerin itirazlarını delile dayandırmak üzere hangi süre içerisinde ve ne şekilde bir yol izleyeceklerine dair düzenlemenin mevzuatta açıkça yer almadığı ve başvuranın da konuya ilişkin olarak yeterince açık bir biçimde yönlendirilmediği anlaşılmaktadır.
27. Başvuran trafik görevlilerince alkolmetre ile gerçekleştirilen ölçümde 1.00 promilin üzerinde alkollü olduğunun tespit edilmesi nedeniyle Karayolları Trafik Kanunu ve Karayolları
Trafik Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri uyarınca hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine göre adli işlem yapılmak üzere mahalli
zabıtaya teslim edilmiştir. TCK’nın mezkur maddesi gereği alkol etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen araç kullanan kişinin trafikte seyretmesi hürriyeti bağlayıcı ceza verilebilen bir suç olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu cezai müeyyidenin uygulanmasından önce kişinin gerçekten yasada tanımlanan duruma uyup uymadığının eldeki tüm olanaklar uygulanarak en doğru bir şekilde tespit edilmesi gereklidir.
(Türk Ceza Yasasına Göre Alkollü Araç Kullanmanın Güvenli Sürüş Yeteneğine Etkileri”
Çalıştayı Sonuç Bildirgesi, Adli Bilimler Dergisi, Aralık 2009)
28. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’ndan alınan cevabi yazıda da belirtildiği üzere, Karayolları Trafik Yönetmeliğinde 2014 yılında yapılan değişiklikle alkolmetre cihazı ile yapılan ölçüm sonucuna itiraz halinde ikinci bir ölçüm yapılmaması ve itirazın 5326 sayılı
Kabahatler Kanununun 27 nci maddesi uyarınca kararın tebliğ veya tefhimi tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde sulh ceza mahkemesine yapılmasına yönelik düzenleme bir diğer ifade ile itiraza bağlı delil temin sürecinin net bir şekilde belirlenmemiş olması olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir. 5. İhtisas Kurulu, konuya ilişkin pek çok vakada ilgili merciye en erken başvurunun olayın ertesi günü gerçekleştirildiğini hatta birçok vakada 15 günlük başvuru süresinin hitamına yakın analiz yaptırılarak mahkemeye başvurulduğunu, geçen süreye bağlı olarak analizin negatif sonuç vereceği aşikar olmasına rağmen gerçekleştirildiğini, analiz hizmeti veren kurum ve kuruluşların zaman ve emeklerinin israf edildiğini, öte yandan birçok vakada aylar süren yargılama süreci sonucunda bireyin işlemiş olduğu fiil hakkındaki şüphe giderilemediğinden beraat kararı verildiğini belirtmiştir.
29. Diğer bir yönüyle, Yönetmelikte itiraz halinde takip edilecek yöntemin ve itiraz yoluna esas teşkil edecek delilin temini prosedürünün açıkça belirtilmemiş olması sonucunda çoğu vakada muterizlerin olayın ertesi günü veya 15 günlük sürenin bitimine yakın kan tahlili yaptırarak mahkemeye başvurduğu ve yargılama sürecinde bu kişilerin olay anında alkollü olup olmadığına dair şüphenin giderilememesine bağlı olarak “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” gereğince beraat ettiği anlaşılmıştır. Bu yönüyle mevcut düzenleme bireylerin hak ve özgürlüklerini kısıtlamanın yanı sıra kamu güvenliğinin sağlanması bakımından da sakınca içermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere “kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekmektedir.” 30. Konuya ilişkin meri mevzuat hükümleri çerçevesince; alkolmetre ölçümü sonucunda alınan yalancı pozitif sonuca göre tesis edilen işlem ile sürücü belgesi geri alınan itiraz sahiplerinin mahkeme süreci tamamlanıncaya kadar sürücü belgelerinden yoksun kaldığı ve bu kişilerin seyahat özgürlüklerinin kısıtlandığı anlaşılmaktadır. Mevcut olayda başvuranın devam eden yargılama sürecine bağlı olarak yaklaşık iki ay süreyle ehliyetinden mahrum kaldığı, bu süre zarfında ulaşımını sağlamak üzere ek maliyetlere katlanmak durumunda kaldığı ve seyahat özgürlüğünün kısıtlandığı görülmektedir. Benzer bir duruma maruz kalan ticari araç sürücüleri için ise ölçüm sonucunda yanlış pozitif sonuçlar alınması çok daha ağır sonuçlara neden olabilmektedir. Bu doğrultuda, alkolmetre cihazı ile yapılan ölçümlerde mümkün olan en üstü düzeyde doğru sonuçların alınması önem arz etmektedir.
31. Konunun etraflıca analiz edilmesi ve ilave çözüm önerilerinin değerlendirilmesi amacıyla 16/01/2019 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü Trafik Uygulama ve Denetleme
Daire Başkanlığı, 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu, Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı, Adalet
Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim
Dalı, Ankara Üniversitesi Adli Bilimler Enstitüsü, Jandarma Genel Komutanlığı Trafik
Hizmetleri Daire Başkanlığı temsilcilerinin katılımları ile bir çalıştay gerçekleştirilmiştir. Söz konusu çalıştay sonucunda; 31.1. 2018 yılında Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma
Genel Komutanlığı tarafından yaklaşık olarak 7 milyon alkol denetimi yapıldığı ve sonucunda yaklaşık 161.000 kişinin sürücü belgesinin geri alındığı, 31.2. Emniyet Genel Müdürlüğünce alkol kontrollerinde kullanılan teknik cihaz alımında cihazın taşıması gereken özelliklere ilişkin ilgili Komisyonca hazırlanmış olan bir teknik şartnamenin kullanıldığı anlaşılmış olmakla birlikte, ülkemizde alkol kontrolünde kullanılmakta olan tüm teknik cihazların standardizasyonunun sağlanması, kalibrasyon usul ve esaslarında yeknesaklığın ve standardizasyonun temin edilmesi ve kullanılmakta olan cihazların yalancı pozitif ve yalancı negatif sonuç verme oranının tespitinin sağlanmasına ihtiyaç duyulduğu, 31.3. Sürücülerin Kanunda izin verilen limitlerin üzerinde alkollü olduğunun tespit edilmeleri halinde 2014 yılında ilgili Yönetmelikte yapılan değişiklikten önce olduğu üzere trafik görevlileri eşliğinde sağlık kuruluşlarına sevk edilmelerinin delil zincirinin korunması bakımından önem arz ettiği ancak Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel
Müdürlüğü tarafından söz konusu uygulamaya geri dönülmesinin trafik denetimlerini sekteye uğratacağı, bu durumda trafik görevlilerinin denetime devam etmelerini sağlayacak ikinci bir ekip sağlanması noktasında sıkıntı yaşanacağı, 31.4. İtiraz halinde, kanın sağlık kuruluşlarında alındıktan sonra hastanelerde gerçekleştirilen enzimatik yönteme göre daha doğru sonuç veren HS/GC analiz yöntemi ile geçmişe dönük tüketim hakkında da bilgi veren etil glukronid ve etil sülfat analizlerinin ülkemizde ancak 9 ilde bulunan Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlıkları ile önde gelen hastanelerde gerçekleştirilebildiği ve maliyetli olduğu, 31.5. Alkol kontrolüne ilişkin meri mevzuatın alkol ölçüm sonucuna itirazlarda delilin temini noktasında eksiklikler içerdiği ve bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği, bu doğrultuda ispat yükümlüğü itirazcılara ait olmak üzere itirazcıların 2 saat içerisinde Sağlık
Bakanlığı’na bağlı sağlık kuruluşlarına giderek hem kan testi yaptırmalarının hem de psikolojik,nörolojk vb. muayeneye tabi tutulmalarının müeyyide altına alınması ile uygulamadaki belirsizliğin çözülebileceği, 31.6. İlgili Yönerge hükümlerine göre alkol kullanımında uygulandığı üzere, alkollü ağız gargarası, spreyi vb. ürünlerin kullanımına bağlı olarak ağız içerisinde kalan alkol etkisiyle alınan yalancı pozitif sonuçları bertaraf etmek amacıyla alkolmetre cihazı ile gerçekleştirilen ölçümün söz konusu ürünlerin kullanımının üzerinden 20 dakika süre geçirildikten sonra gerçekleştirilmesinin sorunun çözümüne katkı sunabileceği ifade edilmiştir.
32. Pratik bir uygulama yöntemi olan alkolmetre cihazı ile gerçekleştirilen tesadüfi denetimlerin trafikte alkol etkisinde araç kullanımını önleyici ve caydırıcı mahiyette olduğu açıktır. 2014 yılında Karayolları Trafik Yönetmeliği’nde gerçekleştirilen değişiklikle alkolmetre ölçüm sonucuna itiraz halinde ölçümün teknik cihaz veya kan numunesi üzerinden tekrarlanmayarak kişilere itiraz yolu olarak mahkeme yolunun gösterilmesinin kamu düzeni ve güvenliğini tesis etmekle görevli kolluğun daha hızlı ve kesintisiz hareket etmesine olanak tanıdığı ve kaynakların daha etkin kullanımını amaçladığı anlaşılmaktadır. Öte yandan söz konusu uygulama mevcut haliyle alkolmetre cihazı ile gerçekleştirilen ölçüm sonucunda nadiren de olsa elde edilebilecek hatalı sonuçlara bağlı işlem tesis edilmesi nedeniyle gerek kişi hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında gerekse kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması açısında sakıncalar içermektedir. Bu nedenle, uygulamanın bu haliyle hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
33. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 97 inci maddesi uyarınca trafik görevlilerince teknik cihazla yapılan ölçümün dış etkenler ve kullanılan cihaza bağlı olarak hatalı sonuçlar vermesi halinde tesis edilen işlemlerin kişilerin hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı etkisini ortadan kaldırmak ve meri mevzuatta ölçüm sonucuna itiraz sürecinin açıklıkla belirtilmesi yoluyla sürücülerin alkollü olup olmadığının zamanında ve doğru bir şekilde tespitini sağlamak üzere gerek maliyet gerekse ülke genelinde uygulanabilirlik faktörleri göz önünde bulundurulmak suretiyle aşağıdaki hususlarda ilgili İdarelere tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
34. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden İdarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik”, “kanunilik”, “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davrandığı öte yandan “ölçülülük” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup İdareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
35. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 24/12/2018 tarihli ve E.21702 sayılı yazı ile bildirilmiştir.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrolüne yönelik uygulamanın vatandaşların mağduriyetine yol açmayacak şekilde düzenlenmesi talebine ilişkin olarak gereği için; 1. Trafik görevlilerince gerçekleştirilen alkol kontrollerinde teknik cihaz ile gerçekleştirilen ölçüm sonucunda Karayolları Trafik Kanununun 48 inci maddesi ile belirlenmiş olan limit değerlerinin üzerinde alkollü olduğu tespit edilen sürücülerin ölçüm sonucuna itiraz etmeleri halinde, ölçüm sonucunun 1,00 promilin üzerinde olması halinde mevcutlu olmak kaydıyla, 1,00 promilin altında ise ispat yükümlülüğü kendilerine ait olmak üzere makul bir süre içerisinde Sağlık Bakanlığı’na bağlı bir sağlık kuruluşuna başvurarak kan testi yaptırmalarının ve aynı zamanda hekim tarafından muayene edilmelerinin müeyyide altına alınması yönünde mevzuat değişikliği gerçekleştirilmesi için EMNİYET
GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE VE JANDARMA GENEL
KOMUTANLIĞINA,
2. Teknik cihaz ile gerçekleştirilen ölçüm sonucuna itiraz halinde hastanelerde uygulanacak olan psikiyatrik, nörolojik vs. muayene kontrol listesinin Adli Tıp Kurumu ve
Sağlık Bakanlığınca hazırlanması ve Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kuruluşlarında söz konusu muayenenin gerçekleştirilmesinde görev alacak sağlık çalışanlarına konuya ilişkin eğitim verilmesi yönünde gerekli çalışmaların yapılması için ADALET BAKANLIĞI
ADLİ TIP KURUMUNA VE SAĞLIK BAKANLIĞINA,
3. Trafik görevlilerince teknik cihaz ile gerçekleştirilen alkol kontrollerinde ölçüm sonuçlarının doğruluk derecesini arttırmak amacıyla; sürücülerin alkollü ağız gargarası vb.
ürünleri kullanmış olmaları halinde ağız içerisinde kalan alkol nedeniyle teknik cihazla yapılan ölçümde yüksek sonuçlar çıkabileceği konusunda denetim öncesinde bilgilendirilmeleri ve ölçümün gerekli bekleme süresine riayet edildikten sonra gerçekleştirilmesini sağlayacak yönde mevzuat değişikliği gerçekleştirilmesi için
EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE VE JANDARMA GENEL
KOMUTANLIĞINA,
4. Teknik cihaz ile gerçekleştirilen ölçüm sonucunda Kanunda belirlenmiş olan limit değerlerin üzerinde alkollü olduğu tespit edilerek sürücü belgesi geri alınan kişiler hakkında trafik görevlilerince düzenlenen “geçici olarak sürücü belgesi geri alma tutanağının” revize edilmesi ve söz konusu tutanakta kişilerin itirazlarına ilişkin olarak izlemeleri gereken prosedürün detaylı bir şekilde belirtilmesi, muterizlerin söz konusu “geçici olarak sürücü belgesi geri alma tutanağı” ile birlikte Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kuruluşlarına başvurmaları halinde sevk yazısı talep edilmeksizin gerekli kan testi ve muayenenin sağlık kuruluşları tarafından gerçekleştirilmesi yönünde çalışma gerçekleştirilmesi için
EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA
VE SAĞLIK BAKANLIĞINA,
5. Konuya ilişkin olarak ilgili İdarelerin temsilcileri ve teknik personelden müteşekkil bir komisyon kurulması ve cihazların taşıması gereken teknik özellikler ile kullanım ve bakım esaslarına ilişkin hususların söz konusu Komisyonca kararlaştırılması yönünde işlem tesisi için
ADALET BAKANLIĞI MEVZUAT GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, ADALET
BAKANLIĞI ADLİ TIP KURUMUNA, EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE,
JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA, İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ
CERRAHPAŞA ADLİ TIP ENSTİTÜSÜNE VE TÜRK STANDARTLARI
ENSTİTÜSÜNE,
6. Trafikte gerçekleştirilen kontrollerde pozitif sonuç alınması halinde sürücülerden sağlık kuruluşlarında alınan numunelerin görülmekte olan dava süresince muhafazasının sağlanması yönünde mevzuat değişikliği gerçekleştirilmesi için SAĞLIK
BAKANLIĞINA,
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Sağlık Bakanlığı, Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü, Adalet
Bakanlığı Adli Tıp Kurumu, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Adli Tıp Enstitüsü ve Türk Standartları Enstitüsünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, SAĞLIK BAKANLIĞINA, ADALET BAKANLIĞI MEVZUAT
GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, ADALET BAKANLIĞI ADLİ TIP KURUMUNA,
EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE, JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA,
İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ CERRAHPAŞA ADLİ TIP ENSTİTÜSÜNE VE TÜRK
STANDARTLARI ENSTİTÜSÜNE ve bilgileri için CUMHURBAŞKANLIĞI HUKUK
POLİTİKALARI KURULUNA ile CUMHURBAŞKANLIĞI HUKUK VE MEVZUAT
GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi