Alt yüklenici çalıştırma talebinin kabul edilip edilmemesi konusunda son karar yetkisi kime aittir (Yüksek Fen Kurulu)

GörüşNo :2022/249

GörüşTarihi :17/08/2022

YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ

… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre . tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan“… ”işinde; alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağı hususunda yüklenici ile idare arasında anlaşmazlık oluştuğu belirtilerek, Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Yüklenicinin 06/07/2022 tarihli dilekçesinde; bahse konu işte alt yüklenici çalıştırmak istenildiği, alt yüklenici sözleşmesi ve eklerinin idareye sunulduğu, idare tarafından 29/07/2022 tarihli yazı ile alt yüklenici çalıştırma taleplerinin uygun görülmediği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İşe ait sözleşme kapsamında 3 adet iş kaleminin bulunduğu, KGM/4102(T) pozuna ait miktarın 5.840 Ton, tutarının 1.061.712,00 TL, KGM/4104(T) pozuna ait miktarın 20.200 Ton, tutarının 3.672.360,00 TL ve KGM/6100/3 pozuna ait miktarın 72.900 Ton, tutarın ise 13.253.220,00 TL olduğu,

Yüklenicinin “KGM/6100/3 pozlu Plent-Miks temel yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Nakliye Dahil)”iş kalemine ait 30.800 ton miktarlı ve 5.390.000,00 TL tutarlık kısmını alt yükleniciye yaptırmak istediği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (YİİUY)’nin“İş deneyim belgelerinin verilmesi ”başlıklı 47ncimaddesinde“…Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır.” olarak belirtildiğinden dolayı yüklenicinin talebinin uygun görülmediği,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ve ekinde gönderilen bilgi ve belgeler ilgili mevzuatına göre incelendiğinde;

İşin toplam sözleşme bedelinin 17.987.292,00 TL, sözleşme bedelinin %30’luk kısmının 5.396.187,60 TL olduğu,

İşe ait sözleşmenin“ İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı” başlıklı3 üncü maddesinde “İşin niteliği, türü ve miktarı” olarak 3 kalem birim fiyatın;

5.840 Ton 181,80 TL/Ton

20.200 Ton 181,80 TL/Ton

72.900 Ton 181,80 TL/Ton

Olarak belirlendiği,

Yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin Tutarı” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Alt Yüklenici, Yüklenici’nin almış olduğu 2022/452846İkn‘lu17.987.292,00 TL (KdvHariç) sözleşme bedelli 4. Bölge Yol Yapım işinden 5.390.000,00 TL (Kdv Hariç) işi yapacaktır. Sözleşmeden doğan damga vergisi Alt Yüklenici tarafından ödenecektir.” şeklinde düzenlendiği,

Yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma talebinin idarece uygun görülmemesi üzerine, KGM/6100/3 iş kalemi/grubunun bir kısmının yaptırılması için taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesi;

İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Alt yüklenicilerin çalıştırması ve sorumlulukları konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.

…”,hükmüne göre alt yüklenici çalıştırılabilmesi şartlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin ilgili maddesinde de hüküm altına alındığının anlaşıldığı,

YİGŞ’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı20ncimaddesinde;

“(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılacak olanlar, 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Cumhurbaşkanı Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26ncımaddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar. Ayrıca ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren istekliler bu işte alt yüklenici olamazlar. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortakları da alt yüklenici olarak çalıştırılamazlar.

İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu; alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli ise sözleşme bedelinin %50’sini geçemez. İhale dokümanında düzenlenmesi kaydıyla doğrudan alt yüklenicilere ödeme yapılabilir.

İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir.

Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.

İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.

İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.

Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun27ncimaddesi hükümleri uygulanır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesindeki BII/BIII grubu işlerde, alt yükleniciye yaptırılacak işin imalat grubu olarak ayrılabilir nitelikteki işler kapsamında olması gerekir. Ayrıca, BII/BIII grubu işlerde, sözleşmeye konu işin bütününün karakteristiğini yansıtan kısımları da, bir bütün halinde alt yükleniciye yaptırılamaz.”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükümlere göre;

Alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağına ilişkin nihai takdir hak ve yetkisinin idareye ait olduğu, idarece yapılan değerlendirme neticesinde sözleşme konusu işte alt yüklenici çalıştırılmasının işin niteliği, kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından gerekli görülmemesi durumunda, herhangi bir sebep belirtme zorunluluğu olmaksızın yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma talebinin kabul edilmeyebileceği, diğer taraftan işe ait sözleşme ve eki ilgili mevzuat hükümlerine göre, işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, işin niteliğinden kaynaklanan sebepler veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedelinin sözleşme bedelinin %30’unu ve alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedelinin ise sözleşme bedelinin %50’sini geçemeyeceği, idarece alt yüklenici çalıştırılmasına karar verilmesi aşamasındaYİGŞ’nin20ncimaddesinin bir bütün olarak göz önünde bulundurulmasıyla, bu maddede belirtilen şartlar dâhilinde alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilebileceği,

Diğer taraftan; iş deneyim belgesi verilmesi hususundaki değerlendirmenin “Yapım İşleri İhaleleri UygulamaYönetmeliği”nin44, 45, 46 ve 47 inci maddeleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husus olduğu, anılan maddelerde belirtilen hükümler göz önünde bulundurularak bu maddelerde belirtilen tüm şartların yerine getirilmesi durumunda ancak iş deneyim belgesinin düzenlenebileceği,

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin112ncimaddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 17/08/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.