Alt yüklenici iş bitirme belgesinin geçerliliği, taşeron tanımı ve idarelerin onaylarıyla nasıl değerlendirilir (KİK)

T.C. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı tarafından 21.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/135548 ihale kayıt numaralı “Yol Kenarı Denetim İstasyonlarında 7 Gün 24 Saat Esasına Göre Karayolunda Seyreden Araçların Ağırlık ve Boyut Kontrollerinin Yaptırılması İşinde Denetim ve Kontrol Hizmeti Yardımcısı, Bilgisayar İşletmeni ve Destek Personeli İle Hizmet Verilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak, BTM-Tur Org. İşl. İnş. Tur. Taş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. – Asya Eğitim Tur. Pro. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.I-1203 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, BTM-Tur Org. İşl. İnş. Tur. Taş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin vekili tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 23.10.2015 tarih ve E:2015/1444, K:2015/1520 sayılı kararı ile “(…) Asya Eğitim Tur. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sözleşmeyi imzaladığı ve söz konusu ihaleye ilişkin olarak 10.11.2011 tarihinde Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Döner Sermaye işletmesine ihalede çalıştırılması öngörülen alt yüklenici listesi ile birlikte alt yüklenicilerce yürütülmesi öngörülen Yol Kenarı Denetin İstasyonlarının bağlı bulunduğu Bölge Müdürlükleri listesinin sunulduğu, sunulan listenin 10.11.2011 tarihinde Müsteşarlık Makamınca onaylanarak uygun görüldüğü (EK. 14/53) Müsteşarlık Makamınca onaylanan alt yüklenici listesinde BTM Tür. Org. İşl. İns. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin de yer aldığı, alt yüklenici listesinin onaylanmasından sora işin yüklenicisi Asya Eğitim Tur. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İle BTM Tur Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 11.11.2011 tarihinde sözleşme bedeli 23.500.000,00 TL olan ve tarafların yükümlülüklerinin belirtildiği sözleşmenin taraflarca imzalandığı, sözleşmede BTM Tur Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti için taşeron sıfatının kullanıldığı, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan BTM Tur. Org. İşi. İnş. San ve ‘Tic. Ltd. Şti.nin 09.06.2014 tarihinde belgeye konu işe ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenmesi için idareye yapılan başvurusu üzerine, idarenin10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayı ile EKAPüzerinden alt yüklenici iş bitirme belgesini düzenlediğinin anlaşıldığı, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü tanımına göre taşeron; “Büyük bir işin bir bölümünü yaptırmayı, asıl müteahhitten kendi üzerine alan ikinci müteahhit” olarak tanımlandığı, müteahhit ise işi bizzat yapan veya kendi idaresi altında yaptıran kişi olduğu,yani taşeron tanımının temel özelliği, işin bir bölümünü üstlenmesidir. Dolayısı ile iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşmede BTM Tur. Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. her ne kadar taşeron olarak tanımlansa da bu tanımından anlaşılması gerekenin alt yüklenici olduğu,

Yapılan tespitler, değerlendirme ve aktarılan mevzuat hükmü kapsamında; alt yüklenici listesine ilişkin 10.11.2011 tarihli Müsteşarlık Makamı onayı, belge konusu işin asıl yüklenicisi ile BTM Tur. Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 11.11.2011 tarihinde yapılan sözleşme, idarece 10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayı ile düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi ve belgeye konu işe ilişkin yapılan resmi işlemler ile şikayet konu ihaleyi yapan idare ile alt yüklenici iş bitime belgesini düzenleyen idarenin aynı idare olması ve aktarılan mevzuat hükmü bir arada değerlendirildiğinde, BTM Tur. Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayı ile EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesinin geçerli belge olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin geçersiz olduğundan bahisle, davacının pilot ortak olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davanın dava konusu işlemin davacı şirket adına düzenlenen 10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptali için belgeyi düzenleyen Ulaştırma, Denizcilik ve HaberleşmeBakanlığı’na bildirimde bulunmasına ilişkin kısmına ilişkin olarak ise; 2577 sayılı Yasanın 14.maddesinin 3. Fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği, 15. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinde ise, kesin ve yürütülmesi gerekli olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddedileceği hükme bağlanmıştır.

İdari bir işlemin hukuksal sonuçlar yaratabilmesi ve dava konusu edilebilmesi için kesin ve icrai nitelik taşıması gerekmekte olup, nitekim 2577 sayılı Yasanın 14. maddesinin 3/d bendinde de idari davaya konu olabilecek işlemlerin kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler

olması gerektiği belirtilmiştir. Bir idari işlemin yürütülmesinin zorunlu (icrai nitelikte)olması, onun hukuk düzeninde yada kişiler üzerinde, ayrıca başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerdir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin, davacı şirket adına düzenlenen 10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptali için belgeyi düzenleyen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’na bildirimde bulunmasına ilişkin kısmının; icrai niteliğe haiz olmayan bildirim işlemi olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmının esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının üyesi olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptali üzerine yapılan itirzen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, davanın davacı şirket adına düzenlenen 10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptali için belgeyi düzenleyen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’na bildirimde bulunmasına ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddine” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 29.04.2015 tarihli ve 2015/UH.I-1203sayılı kararında yer alan BTM-Tur Org. İşl. İnş. Tur. Taş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. – Asya Eğitim Tur. Pro. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı adına idareye sunulan BTM-Tur Org. İşl. İnş. Tur. Taş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun bulunmadığına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, BTM-Tur Org. İşl. İnş. Tur. Taş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin alt yüklenici iş bitirme belgesinin geçerli olduğu kabul edilerek, BTM-Tur Org. İşl. İnş. Tur. Taş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. – Asya Eğitim Tur. Pro. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3-BTM Tur Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 10.09.2014 tarih ve 2011/136678-216140-1-1 sayı ile düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptaline ilişkin belgeyi düzenleyen Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına yapılan bildirimin, iptal edilerek anılan idareye, BTM Tur. Org. İşl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenebileceğine ilişkin bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.