Alt yüklenici olma şartları ve kimlerin alt yüklenici olamayacağı (KİK)

Millî Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 24.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Pirinç” ihalesine ilişkin olarak Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin 13.05.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.05.2013tarih ve 18392sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/1988sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu 9 kısımdan oluşan pirinç alımı ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermelerine rağmen Biyogüvenlik Kanunu’na muhalefet ettiği iddiasıyla müdürleri Şerefattin Memiş hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca 2013/388 sayılı İddianame ile dava açılması gerekçe gösterilerek şirketlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.1.3’üncü maddesine istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı,

4734 sayılı Kanun’un 11’nci maddesinin (a ) ve (b ) bentlerinde sınırlı bir biçimde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar ile ilgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenlerin ihaleye katılamayacaklarının hüküm altına alındığı,

Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti. müdürü Şerafettin Memiş’in gerek gerçek kişi gerekse tacir kişi olarak yaşamının hiçbir döneminde kamu ihalelerine girmekten yasaklanmadığı, hileli iflas ettiğine karar verilmediği, terör suçlarından ya da organize suçlardan ötürü hüküm almak bir yana tüm bu suçlardan ötürü hakkında kamu davası açılmadığı,

Ayrıca, Şerafettin Memiş’in 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan “Yasak fiil veya davranışlar”da bulunmadığı, anılan maddede tanımlanan fiillerin faili olduğunu gösterir tek bir iddia, kanıt veya yargılamanın da bulunmadığı,

4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için aynı maddenin birinci bendinde nitelikleri sınırlı biçimde sayılan fiiller nedeniyle şirket müdürü Şerafettin Memiş aleyhinde dava açıldığının belirlenmesinin zorunlu olduğu,

Anılan Kanun’un 17’nci maddesinde açıkça sayılan nitelikleri yazılı fiillerin idare tarafından yorum ya da kıyas yolu ile genişletilmesi/değiştirilmesi, böylelikle başkaca fiillerin aynı Kanun’un 59’ncu maddenin birinci fıkrasında tanımlanan yaptırımlar kapsamına alınmasının hukuken mümkün olmadığı, bahse konu maddede yer alan “…17.’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlar…” arasında Biyogüvenlik Kanununa aykırılık eylemi tanımlanmadığı için Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            Bahse konu ihale Millî Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığının kısmi teklife açık 9 kısımdan oluşan pirinç alımı ihalesidir. 24.04.2013 tarihinde yapılan ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alınmış/EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmiş, ihaleye 2 istekli teklif vermiştir. Başvuru sahibi 9 kısımdan oluşan ihalenin 4 ve 6. kısımları hariç diğer kısımlarına teklif vermiş, 29.04.2013 tarihli ihale komisyonu kararıyla teklif verdiği tüm kalemlerde “Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti. şirket müdürü Şerafettin Memiş hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Biyogüvenlik Kanununa muhalefet suçundan 2013/388 İddianame numarası ile kamu davası açıldığından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.1.3 maddesine istinaden teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır”. 1, 2, 3’üncü Kısımlarda ihale Yükçüler Turizm Gıda İnş. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır. Bununla birlikte 7. ve 9. kısımda  anılan isteklinin belirtilen gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede geçerli teklif bulunmadığından, 8. kısımda belirtilen gerekçe yanında “İhalede sunulan geçerli en düşük teklif yaklaşık maliyetin üstünde olduğundan kamu yararı göz önüne alınarak ihalenin İptaline” karar verilmiştir.

İdare, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığından 19.04.2013 tarih ve 13/1 sayılı yazı ile; “17.04.2013 tarihinde 2013/35205 İKN’li “8 Kısım Bulgur Alımı” ihalesinin yapıldığı belirtilerek ihale komisyonunun karar verebilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.1 maddesine istinaden Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti. müdürü 50896548612 TC numaralı Şerafettin Memiş,…, hakkında kamu davasının açılıp açılmadığının” bildirilmesi istenilmiş, anılan Başsavcılıktan 26.04.2013 tarih ve 44 sayılı yazı ile “50896548612 TC numaralı Şerafettin Memiş hakkında Biyogüvenlik Kanununa muhalefet suçundan cezalandırılması talebi ile Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/49621 soruşturma, 2013/388 iddianame numaralı iddianame ile kamu davası açıldığı, davanın Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/1414 esas sayılı dosyası ile görüldüğü” belirtilerek yazı ekinde bahse konu iddianamenin bir örneğinin gönderildiği anlaşılmıştır.

            Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının bahse konu yazısı üzerine idarenin 29.04.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile yukarıda belirtilen gerekçelerle anılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’nci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’nci maddesinde,

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 maddesinde,

“4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

(Ek:13/04/2013-28617 R.G./9.md.) Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.”açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 11’nci maddesinde kimlerin ihaleye katılamayacağı, 17’nci maddesinde ise ihalelerde yasak fiil ve davranışların neler olduğu, 17’nci maddenin son fıkrasında ise bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında anılan Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı, 58’nci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklamaya, 59’uncu maddede ise isteklilerin ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlere, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2. maddesinde ise haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlere ilişkin açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

Anılan Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a ) bendinde hangi hallerde ve hangi kanun hükümlerine muhalefet halinde isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda bahse konu bentte; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacakları hükme bağlanmıştır.

Bahse konu ihalenin ilanının 27.03.2013 tarihinde kamu ihale bülteninde, 02.04.2013 tarihinde yerel gazetede yayımlandığı, Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin 24.04.2013 tarihinde ihalesi yapılan 9 kısımdan oluşan pirinç alımı ihalesine teklif verdiği, teklif mektubunu şirket müdürü Şerafettin Memişoğlu’nun imzaladığı anlaşılmaktadır.

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının gönderdiği 23.04.2013 tarihli ve Soruşturma No:2012/49621, Esas No:2013/5305, İddianame No:2013/388 sayılı İddianamenin incelenmesinde; suç tarihinin 07.12.2012 tarihi olarak belirtildiği, diğer şüphelilerle birlikte Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin müdürü Şerafettin Memiş hakkında teselsülen Biyogüvenlik Kanunu’na muhalefet suçundan kamu davası açıldığı, anılan Başsavcılığın 26.04.2013 tarih ve 44 sayılı yazısından da davanın Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/114 esas sayılı dosyası ile görüldüğü, rüşvet alma ve verme suçları hakkında yapılan soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/16617 sayılı soruşturma evrakına tefrik edildiği anlaşılmaktadır

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin somut olayda değerlendirmesi sonucunda;  Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin müdürü Şerafettin Memiş hakkında 23.04.2013 tarihli ve Soruşturma No:2012/49621, Esas No:2013/5305, İddianame No:2013/388 sayılı Biyogüvenlik Kanunu’na muhalefet suçundan kamu davası açıldığı, davanın Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olduğu anlaşılmakla birlikte anılan şirketin müdürü hakkında açılan kamu davasının 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil ve davranışlar sebebiyle açılan kamu davası niteliğinde olmadığından anılan isteklinin belirtilen gerekçelerle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sadece Memişoğlu Tarım Ürünleri Tic. Ltd. Şti. müdürü Şerafettin Memiş hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Biyogüvenlik Kanununa muhalefet suçundan 2013/388 sayılı İddianame ile kamu davası açıldığından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.1.3 maddesine istinaden teklifi değerlendirme dışı bırakılan kalemlerde teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.