Alt yüklenici sözleşmesinde bedel belirtilmemesi iş deneyim belgesinin geçerliliğini etkiler mi (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğünce 14.02.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/205366 İKN’li “Artvin – Erzurum Karayolundaki Ripaj Tünellerinin ve Artvin-Ardanuç Karayolu Tünellerinin Elektromekanik İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak, Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Eski Unvanı Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti.) – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğit. Dan. Bil. Tek. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı 16.08.2013tarih ve 26566sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.09.2013tarihli ve 2013/UY.III-3754sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Eski Unvanı Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti.) – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğit. Dan. Bil. Tek. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 19.12.2013 tarihli E:2013/1467 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, söz konusu kararın uygulanmasını teminen alınan 20.01.2014 tarihli ve 2014/MK-27sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.09.2013 tarihli ve 2013/UY.III-3754 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Diğer yandan Kurum tarafından yürütmenin durdurulması hakkında verilen karara, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edilmesi üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 21.01.2014 tarihli ve 2014/498 sayılı kararında “…İncelenen olayda, yüklenici Mak-Yol İnşSan. Tur. Tic. A.Ş. ile alt yüklenici Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti. (sonradan ticari unvanı Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak değişmiştir) arasında yapılan sözleşme ekinde yer alan 21.07.2009 tarihli keşif cetvelinde sözleşme konusu işte yapılması öngörülen iş kalemleri ve birim fiyatların yer aldığı, keşif cetvelinin sonunda ise toplam tutarın 21.706.890 TL olarak gösterildiği, ancak söz konusu alt yüklenici sözleşmesinde herhangi bir bedele yer verilmediği tespit edilmiştir. Söz konusu alt yüklenici sözleşmesi incelendiğinde ise; 2. maddesinde : “Bu sözleşme kapsamındaki tüm işler “birim fiyat” esasına göre yapılacaktır. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde ana sözleşmede yüklenicinin teklif birim fiyatlar ile bunlarda yer almayan kalemler için sonradan tespit edilecek yeni fiyatlar esas alınacaktır. (…) Altyüklenici, yüklenici ile kendi arasında yapacağı hakedişlerde, yükleniciye vermiş olduğu birim fiyatlar kullanılacaktır. Tüm hakedişler ve birim fiyatlar bu prensibe göre işlem görecektir. (…) Sözleşme bedeli; ekteki keşif bedelindeki iş kalemlerinin elektromekanik işlere alt birim fiyatlar toplamından ortaya çıkacak tutar olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmekte olup, anılan sözleşmede yer alan bu hükümlerin değerlendirilmesinden, keşif cetvelinde belirtilen miktarların tahmini miktarlar olduğu ve bu miktarların alt yüklenicinin söz konusu sözleşme çerçevesinde ifa edeceği işlerin gerçek ve nihai miktarları olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, anılan alt yüklenici sözleşmesine ilişkin bedelin sözleşmenin düzenlendiği tarihte taraflarca belirlenmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı iş ortaklığı firmalarından Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak ibraz edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi eki sözleşmenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde düzenlenmiş, “bedel içeren” bir sözleşme olarak değerlendirilemeyeceği ve alt yüklenici iş bitirmesine dayanak olamayacağı sonucuna varılmış olup; bu sebeple davacılar teklifinin geçerli iş deneyim belgesi sunmadıkları gözetilerek değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idare işleminde ve bu konuda yapılan itirazen şikayetin reddi yönünde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir…” gerekçesi ile “…itirazın kabulü ile, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 19.12.2013 tarihli E:2013/1467 sayılı kararının kaldırılmasına… yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2014 tarihli ve 2014/MK-27sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.