Alt yüklenici tarafından yapılması gereken iş tamamlanmadığı durumlarda alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenebilir mi (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Öztimur Müteahhitlik İnşaat Madencilik Asfalt San. ve Tic. A. Ş.,

Konak Mah. Yıldırım Cad. Tomurcuk Sokak No:3 Nilüfer/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kestel Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü,

Kale Mah. Cuma Cad. No: 1 16450 Kestel/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/105477İhale Kayıt Numaralı “İlçemiz Sınırları Dahilinde Muhtelif Mahallelerin Cadde ve Sokaklarında Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt Kaplama Yama ve Tek Kat Bitümlü Sathi Kaplama Yapılması Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

            Kestel Belediyesi Fen İşleri tarafından 25.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İlçemiz Sınırları Dahilinde Muhtelif Mahallelerin Cadde ve Sokaklarında Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt Kaplama Yama ve Tek Kat Bitümlü Sathi Kaplama Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Öztimur Müteahhitlik İnşaat Madencilik Asfalt San. ve Tic. A.Ş.nin 20.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.11.2014 tarih ve 37379 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/3240 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi’ne mesnet, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine dair bir belgenin mevcut olmadığı, 2014/U.Y.II.-515 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına göre yüklenici ile alt yüklenici arasında işe başlama tarihinden önce düzenlenmiş bedel içeren bir sözleşme ve bu sözleşmenin doğru tarihte yapıldığını kanıtlamak için Damga Vergisi ödendiğine dair makbuzun bulunması gerektiği,

2) İhale üzerinde kalan istekli tarafından, ihaleyi yapan Kestel Belediye Başkanlığı’na sunulan Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi’nde; esas yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşme tutarının 2.092.278,10 TL olduğu ancak sözleşmenin tamamı bir bütün olarak gerçekleştirilip bitirilmeden 1.550.751,15 TL tutarı için ilgili belgenin düzenlendiği, iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin fiilen tamamlanan iş kısmı tutarını esas alarak bu belgeyi düzenlediği, ihaleyi yapan Kestel Belediye Başkanlığı’nın da şikayet dilekçelerine verdiği cevapta ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesine konu işin tamamen bitirilmediğini gördüğü, bunun üzerine belgeyi düzenleyen idare ile irtibata geçtiği, belgeyi düzenleyen idarenin cevap yazısında kısmi kabul öngörülmeyen ihale konusu işin %89,7 seviyesinde tamamlandığının beyan edildiği, bu açıklamalara istinaden yukarıda anılan belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46’ncı maddesine aykırı olarak düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge için başvuru” başlıklı 45.1.f maddesinde; “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47.3’üncü maddesinde; İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kestel Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 25.09.2014 tarihinde yapılan yapım işi ihalesinde, ihale üzerinde kalan Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idareye sunduğu teklif zarfının incelenmesi neticesinde, yüklenici ve alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğini gösteren bir belgenin olmadığı görülmüştür. Her ne kadar Damga Vergisi’nin ödendiğine dair makbuz mevcut olmadığı tespit edilmiş olsa da yukarıda anılan yönetmelik hükümlerinden, iş deneyimi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi düzenlemek için sözleşmeye ait Damga Vergisi ödendiğine ilişkin makbuz sunması gerektiğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığı açıkça görülmektedir. Kaldı ki, damga vergisinin eksik ödenmiş olması veya hiç ödenmemiş olması, kâğıdın veya akit işleminin sıhhatini etkilememekte yani akdin geçerliliğine hiçbir etki yapmamaktadır. Sadece Damga Vergisi Kanunu “Vergi ve cezada sorumluluk” başlıklı 24’üncü maddesine göre damga vergisinin cezası ile birlikte alınması sonucunu doğurur. Ayrıca başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği 2014/U.Y.II.-515 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı incelendiğinde, sözleşmenin doğru tarihte yapıldığını kanıtlamak için damga vergisi ödendiğine dair makbuz bulunmasının gerektiği yönünde bir kararın olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2)      Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt Yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

            (3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü,

            Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Genel Şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan tanımlar yanında;

Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,

…

            ifade eder.” düzenlemesi,

            Anılan Şartnamenin “Alt Yüklenicilerin Çalıştırılması ve Sorumlulukları” başlıklı 20‘nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53’üncü maddesinin (b) bendinin 8’inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26’ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.

…

(3) İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.

…

(6) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

(7) İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

(8) Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.

(9) İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “Sözleşmenin Devri” başlıklı 46’ncı maddesinde “(1) Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur.

(2) İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.

(3) İzinsiz devredilen veya devir alınan ya da bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kestel Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce 25.09.2014 tarihinde ihalesi olan işin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür. Söz konusu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklifi veren Öztimur Müteahhitlik İnşaat Madencilik Asfalt San. ve Tic. A.Ş., ihale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi’nin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği iddiası ile idareye 20.10.2014 tarihinde başvurmuştur.

Kestel Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nün, iddiaya ilişkin cevap özetinde; Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi’ne konu işin %89,7 seviyesinde tamamlandığı ancak belgeyi düzenleyen idarenin alt yükleniciye 1.550.751,15 TL tutarında iş yaptırdığı, bu tutarda da iş deneyim belgesi düzenlediği dolayısıyla mevzuata aykırı bir işlem yapılmadığı açıklanmıştır.

İdareye şikayet başvurusunda bulunan Öztimur Müteahhitlik İnşaat Madencilik Asfalt San.ve Tic. A.Ş., idarenin yukarıda yer alan açıklamalarını da veri olarak alıp itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesi gereği kısmi kabul öngörülmeyen ihalelerde işin tamamı bitirilmeden alt yükleniciye Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar alt yüklenici tarafından yapılması gereken iş tamamlanmış olsa da ilgili mevzuat gereğince işin tamamının bitirilmesi gerekir. Bu açıklamalara istinaden başvuru sahibinin iddiası yerinde gibi görülse de söz konusu belgeyi düzenleyen B. Yenişehir Belediye Başkanlığı’nın Kestel Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’ne 27.10.2014 tarih ve 7554 sayılı iş deneyim belgesi konulu yazısında aslında ihale konusu işin, sözleşme bedelinin  %89,7‘si (2.106.736,10 TL *%89,7=1.889.257,35 TL) tutarında tamamlandığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Anılan 27.10.2014 tarih ve 7554 sayılı iş deneyim belgesi konulu yazıda; B. Yenişehir Belediye Başkanlığı’nın “Bitümlü sıcak karışım asfalt yol yapımı” ihalesinde ihale üzerinde bırakılan firmanın Eren Elektrik Elektronik Gıda İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. olduğu, aralarında yapılan sözleşmenin 2.106.736,10 TL bedelli olarak 21.08.2013 tarihinde imzalandığı ve aynı tarihte yer teslimi yapılarak ihale konusu işe başlandığı, ihaleye birim fiyat teklif üzerinden çıkıldığı ve kısmi kabul öngörülmediği beyan edilmiştir. Ayrıca ihale konusu işin 338.506,20 TL tutarındaki kısmının, yüklenici firma Eren Elektrik Elektronik Gıda İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. tarafından tamamlandığı, işin idari şartnamesinin 18.1’inci maddesinde yer alan “İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.” düzenlemesine istinaden anılan firmanın 24.09.2013 tarihinde ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırma talebinde bulunduğu, 26.09.2013 tarihinde idare tarafından alt yüklenici çalıştırma talebinin onaylandığı, 16.01.2014 tarihinde geçici kabulün yapıldığı,  16.01.2014 tarihine kadar geçen sürede işin tamamı yani 1.550.751,15 TL tutarındaki kısmının alt yüklenici Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından tamamlandığı, ihale konusu işin toplam 1.889.257,35 TL’ye yani sözleşme bedelinin %89,7 sine tekabül eden bir tutarda bitirildiği, yüklenici ile alt yüklenici arasında düzenlenen sözleşmede işin bedelinin hatalı olarak 2.092.728,10 TL yazıldığı ancak sözleşme tarihinde esas yüklenici tarafından işin 338.506,20 TL’lik kısmı gerçekleştirildiğinden iş deneyim belgesi düzenlenirken sözleşmede beyan edilen kısmın dikkate alınmadığı, sözleşme tarihinden sonraki işin tamamı olan 1.550.751,15 TL’lik bedele göre belge düzenlendiği dolayısıyla düzenlemiş oldukları iş deneyim belgesinin uygun olduğu beyan edilmiştir.

Ayrıca yapılan incelemede; ihale konusu işin tamamlandığı, geçici kabul itibar tarihi 16.01.2014,  geçici kabul tutanağı onay tarihi ise 14.02.2014 olan yapım işleri geçici kabul tutanağından tespit edilmiştir. İhale konusu işte sözleşme bedeli her ne kadar 2.106.736,10 TL olarak ilgili sözleşmenin 6’ncı maddesinde belirtilmiş olsa da, işin toplamının 1.889.257,35 TL bedelinde tamamlandığı yukarıda yer verilen B. Yenişehir Belediye Başkanlığı’nın beyanından anlaşılmaktadır. Anılan belediyenin yüklenici Eren Elektrik Elektronik Gıda İnşaat Tic. San. Ltd. Şti.’ ye düzenlediği hakediş icmalleri incelendiğinde ihale konusu işin toplam 1.889.257,35 TL’ye tamamlandığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla başvuru sahibinin işin tamamının bitirilmediği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir. Ancak B. Yenişehir Belediye Başkanlığı ile yüklenici firma(Eren Elektrik Elektronik Gıda İnşaat Tic. San. Ltd. Şti.) arasında yapılan sözleşmenin 21.08.2013 tarihinde imzalandığı, ihale konusu işin 1.889.257,35 TL bedele tamamlandığı, bunun 338.506,20 TL tutarındaki kısmının yüklenici firma tarafından bitirildiği, anılan firmanın ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırma talebinin 26.09.2013 tarihinde idare tarafından onaylandığı, bu tarihten sonra işin geriye kalan kısmının tamamının alt yüklenici tarafından bitirildiği yukarıda anılan iş deneyim belgesi konulu yazıda beyan edilmiştir. Ayrıca belgeyi düzenleyen idare işin belirli bir aşamasında, alt yükleniciye onay verilip, bundan sonraki işin tamamının alt yükleniciye yaptırılabileceği hakkında örnek Kamu İhale Kurulu kararları mevcuttur diyerek işin geriye kalan kısmının yani ihale konusu işin %82,09 una tekabül eden tutarın tamamının alt yükleniciye yaptırıldığını beyan etmektedir.

20.01.2014 tarihinde belgeyi düzenleyen idare tarafından düzenlenen tutanakta da 26.09.2013 tarihli idare oluru ile alt yüklenicinin ihale kapsamında yapmış olduğu işlerin toplam tutarının 1.550.751,15 TL olduğu beyan edilmektedir. Bu durumda ihale konusu işte esas yüklenici tarafından 338.506,20 TL tutarının bitirildiği işin tamamının ise 1.889.257,35 TL bedele tamamlandığı göz önüne alındığında işin bir kısmının esas yüklenici geriye kalan büyük kısmın ise tamamının alt yüklenici tarafından bitirildiği görülmektedir. İdare ile yüklenici arasında 21.08.2013 tarihinde imzalanan sözleşme eki Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin 4 iş kaleminden oluştuğu, bu iş kalemlerinin toplam tutarının 2.106.736,10 TL olduğu, yüklenici ile alt yüklenici arasında 26.09.2013 tarihinde imzalanan sözleşmenin eki Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin ise yine aynı 4 iş kaleminden oluştuğu, bu iş kalemlerinin toplam tutarının ise 2.092.728,10 TL olduğu tespit edilmiş olup her iki Birim Fiyat Teklif Cetveli karşılaştırıldığında; birinci iş kalemi (BSK Asfalt kaplama yapılması işi 15.536,28 ton, 1.708.990,80 TL) ile ikinci iş kaleminin ( PMT malzeme serilmesi ve sıkıştırılması işi, 22.873,73 ton, 228.737,30 TL) miktar ve tutarlarının aynı olduğu görülmüştür. Ayrıca alt yüklenicinin esas yüklenici adına düzenlediği faturalar incelendiğinde, toplam fatura tutarının (KDV hariç) Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesinde yazan tutardan da fazla olduğu tespit edilmiş olup ihale konusu işin belli bir aşamasından sonra tamamının alt yükleniciye yaptırıldığı söz konusu belgelerden de anlaşılmaktadır.

 Dolayısıyla aynı işin bir kısmının esas yüklenici, kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından yürütülmesinin alt yüklenicilik müessesinin düzenleniş amacına ve doğasına uygun olmadığı, ilgili düzenlemelerde de işin nevi itibarıyla alt yükleniciye verilecek olmasına ilişkin açık hükümlerin yer aldığı görülmüştür. Sonuç olarak; ihale konusu işin belirli bir miktarının esas yüklenici tarafından, geriye kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından gerçekleştirilmesinin yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, başvuruya konu ihalede anılan belgenin değerlendirmeye esas kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olarak düzenlenen Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi’nin iptal edilmesi için belgeyi düzenleyen B. Yenişehir Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulması gerektiği neticesine varılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 27.06.2014 tarih ve 2014/5134 sayılı Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi’nin iptal edilmesi için belgeyi düzenleyen B. Yenişehir Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 26.09.2013 tarihli idare oluru ile alt yüklenicinin ihale kapsamında yapmış olduğu işlerin toplam tutarının 1.550.751,15 TL olduğunun beyan edildiği, bu durumda ihale konusu işte esas yüklenici tarafından 338.506,20 TL tutarının bitirildiği, işin tamamının ise 1.889.257,35 TL bedele tamamlandığı göz önüne alındığında işin bir kısmının esas yüklenici geriye kalan büyük kısmın ise tamamının alt yüklenici tarafından bitirildiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla aynı işin bir kısmının esas yüklenici, kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından yürütülmesinin alt yüklenicilik müessesinin düzenleniş amacına ve doğasına uygun olmadığı, ilgili mevzuat düzenlemelerinde de işin nevi itibarıyla alt yükleniciye verilecek olmasına ilişkin açık hükümlerin yer aldığı bu durumda; ihale konusu işin belirli bir miktarın esas yüklenici tarafından, geriye kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından gerçekleştirilmesinin yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı gerekçelerine dayanılarak, başvuruya konu ihalede anılan altyüklenici iş bitirme belgesinin değerlendirmeye esas belge kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Kestel Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “İlçemiz Sınırları Dahilinde Muhtelif Mahallelerin Cadde ve Sokaklarında Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt Kaplama Yama ve Tek Kat Bitümlü Sathi Kaplama Yapılması Yapım İşi” ihalesinde teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacı ile belge tutarı 1.550.751,15 TL olan Bursa Yenişehir Belediyesi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş 27.06.2014 tarihli “Alt Yüklenici İş Bitirme” belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinin (c) fıkrasında,

“c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi olarak düzenlenir.”,

Aynı Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında,

“(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinde, nevi itibariyle ihale dokümanında işin bir kısmının alt yükleniciye yaptırılmasının öngörüldüğü hallerde, asıl işin tamamının alt yükleniciye yaptırılamayacağı, idare ile iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici arasında imzalanan asıl işin sözleşmesinin bir bölümüne ilişkin bedel içeren kısmının tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından da kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”nin verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda söz konusu alt yüklenici belgesi incelendiğinde, B. Yenişehir Belediye Başkanlığı’nın “Bitümlü sıcak karışım asfalt yol yapımı” ihalesinde ihale üzerinde bırakılan Eren Elektrik Elektronik Gıda İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. ile şikayete konu ihalenin üzerinde bırakıldığı Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aralarında 21.08.2013 tarihinde yapılan sözleşmenin 2.106.736,10 TL bedelli olarak imzalandığı ve aynı tarihte yer teslimi yapılarak ihale konusu işe başlandığı, ihaleye birim fiyat teklif üzerinden çıkıldığı ve kısmi kabul öngörülmediği, ihale konusu işin 338.506,20 TL tutarındaki kısmının, yüklenici firma Eren Elektrik Elektronik Gıda İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. tarafından tamamlandığı, idari şartnamesinin 18.1’inci maddesinde yer alan “ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.” hükmüne istinaden adı geçen firmanın 24.09.2013 tarihinde ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırma talebinde bulunduğu, 26.09.2013 tarihinde idare tarafından alt yüklenici çalıştırma talebinin onaylandığı, 16.01.2014 tarihinde geçici kabulün yapıldığı,  16.01.2014 tarihine kadar geçen sürede alt yüklenicinin sorumluğundaki işin tamamı yani 1.550.751,15 TL tutarındaki kısmının alt yüklenici Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından tamamlandığı, ihale konusu işin toplam 1.889.257,35 TL’ye yani sözleşme bedelinin % 89,7 sine tekabül eden bir tutarda bitirildiği, yüklenici ile alt yüklenici arasında düzenlenen sözleşmede işin bedelinin hatalı olarak 2.092.728,10 TL yazıldığı ancak sözleşme tarihinde esas yüklenici tarafından işin 338.506,20 TL’lik kısmının gerçekleştirildiğinden iş deneyim belgesi düzenlenirken sözleşmede beyan edilen kısmın dikkate alınmadığı, sözleşme tarihinden sonraki işin tamamı olan 1.550.751,15 TL’lik bedele göre belge düzenlendiği tespit edilmiştir.

Alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin “Bitümlü sıcak karışım asfalt yol yapımı” olduğu, işi oluşturan bölümlerden, BSK asfalt kaplama yapılması, PMT malzeme serilmesi, parke taş kaldırım sökülmesi ve bunlara ilişkin nakliyelerden herhangi birinin birbirinden ayrıştırılması durumuna göre o bölüme ilişkin işin nevi olarak kabulü ile iş bitirme belgesi verilmesi halinde örneğin sadece malzeme nakli yapan birinin dahi yapım işi ile ilgili iş bitirme belgesi alması durumu söz konusu olur ki, bu da yapım işi ihalelerinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde proje bütünlüğü yönünden bitirilmesi gerektiği konusu açısından iş bitirme belgesi verilmesi mantığına ters bir durum olur. Diğer yandan, ana sözleşmenin bir kısmının şikayete konu ihalenin üzerinde bırakıldığı alt yüklenici tarafından yapıldığı, bu işlerin tutarının alt yüklenici iş bitirme tutarı ile aynı olduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesine konu “Bitümlü sıcak karışım asfalt yol yapımı” işinin nevi itibariyle ayrıştırılabilmesinin mümkün olmadığı, alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin ehli olan idarece, “Bitümlü sıcak karışım asfalt yol yapımı” işinin alt yükleniciye yaptırılan kısımlarının bir proje bütünlüğü çerçevesinde nevi itibariyle aynı olduğu değerlendirmesi ile asıl sözleşmenin 1.550.751,15 TL’lik kısmının alt yüklenici tarafından yapılmasına müsaade edildiği ve alt yüklenici iş bitirme belgesi verilen isteklinin aslı sözleşme bedelinin tamamını yapmadığı hususları birlikte ele alındığında, bu tür işin belli bir kısmını bir yüklenici diğer kısmının da bir başka yüklenicinin rahatlıkla yapabileceği değerlendirildiğinden söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata uygun belge olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.