Alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin nevi belirlenirken miktar bazında belirleme yapılabilir mi (KİK)

Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı’nca 20.06.2012 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2011/208429 IKN’li Ballıkaya Barajı İnşaatı ihalesine ilişkin olarak,

Ziver İnşaat Taah. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. – Yazıcıoğlu Nak. İnş. A. Ş. ortak girişimi’nin 03.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 16.07.2012 tarih ve 25118 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.08.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3362 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Ziver İnşaat Taah. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. – Yazıcıoğlu Nak. İnş. A. Ş. ortak girişimi tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 08.11.2012 tarihli E:2012/1441 sayılı kararı ile;

“Yürütmenin durdurulmasına,”karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine Kurulca alınan 28.11.2012 tarihli ve 2012/MK-359 sayılı karar ile;

“1- Kamu İhale Kurulunun 17.08.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3362 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 08.11.2012 tarihli E:2012/1441 sayılı kararı üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz üzerine anılan Mahkemenin 05.12.2012 tarihli 2012/5478 sayılı kararında,

“Dosyanın incelenmesinden; Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığın’ca 20.06.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ballıkaya Barajı İnşaatı” ihalesine katılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin, bu kapsamda sunulan alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinde ihale konusu yapım işini oluşturan tüm iş kalemlerinin belirtilmesi nedeniyle, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan işlerin tümünün alt yğklenicilere yaptırılamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, alt yüklenicilere yaptırılacak iş kalemlerine ilişkin miktarların birim fiyat cetvelinde öngörülen miktarlardan daha düşük olduğu, dolayısıyla ihale konusu işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılmasının söz konusu olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan davaya konu 17.08.2012 tarih ve 2012/UY.II-3362 sayılı karar ile de; davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifi kapsamında sunduğu alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 49 iş kaleminin tümü alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler arasında yer aldığından, sunulan teklifin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve İdari Şartnamede yer alan ‘İşin tamamının hiçbir suretle alt yüklenicilere yaptırılamayacağı’ düzenlemesine aykırı olduğu, bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Olayda; davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim tarafından teklifleri kapsamında sunulan alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi incelendiğinde; söz konusu listede birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen tüm işlerin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak beyan edildiği, 49 iş kaleminden 31 iş kaleminde birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktara eşit miktara, geriye kalan 18 iş kaleminde ise birim fiyat teklif cetveli belirtilen miktardan daha düşük miktarlara yer verildiği, ortak girişimin teklif etmiş olduğu birim fiyatlar esas alındığında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin toplam tutarının 46.013.406,00-TL olduğu, bu tutarın ise toplam teklif tutarının yaklaşık %81,44’ünü oluşturduğu anlaşılmış bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve ihaleye ilişkin düzenlemelere göre; ihalede, isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ilişkin listeyi, teklifleri kapsamında sunmak durumunda oldukları, bu itibarla da anılan listenin tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınan bir yeterlik kriteri olduğu ve ilgili mevzuat hükümlerine düzenlenmesi gerektiği açıktır. Sözleşme konusu işin nevi itibariyle bir kısmın yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek ve tüzel kişi olarak ifade edilen alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin, yükleniciler tarafından nevi itibariyle belirtilmesi gerekmekte olup, nevi itibariyle belirlenen bu işler üzerinden ayrıca miktara dayalı bir belirleme yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Aynı işin bir kısmının yüklenici, kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından yürütülmesi, alt yüklenicilik müessesesinin düzenleniş amacına ve doğasına uygun olmadığı gibi, alt yüklenici iş bitirme belgesi verilebilmesi için, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılması şartının aranması örneğinde olduğu üzere ilgili düzenlemelerde de işin nevi itibariyle alt yükleniciye verileceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. İhale dokümanı içerisinde isteklilere verilen sözleşme tasarısının 15.1. maddesinde de, alt yükleniciler ve yapacakları iş bölümlerine ilişkin listede, alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin ilgili sütununda, yaptırılacak işlerin iş kalemi olarak belirlendiği, bu iş kalemlerinden alt yüklenicilere yaptırılacak iş miktarlarına yer verilmediği görülmektedir. Diğer taraftan sözleşme konusu işin tamamının hiçbir suretle alt yüklenicilere yaptırılamayacağı da açıkça kurala bağlanmıştır.

Bu durumda; ihalede, isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri yalnızca nevi itibariyle belirtebilecekleri, herhangi bir iş kısmına ilişkin belirli bir miktarın yüklenici tarafından, geriye kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından gerçekleştirilmesinin, yukarıda yapılan değerlendirmelerden de anlaşılacağı üzere mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifi kapsamında sunduğu alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 49 iş kaleminin tümünün alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler arasında yer almasının, işin tamamının hiçbir suretle alt yüklenicilere yaptırılamayacağı düzenlemesine aykırılık oluşturması karşısında, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasında dolayısıyla da dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1’inci maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 28.11.2012 tarihli ve 2012/MK-359 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.