Anahtar teknik personel belgelerinin ihale dosyasına zamanında sunulmaması ihale sonucunu nasıl etkiler (KİK)

Aydın Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü‘nce 07.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2007/195606 İKN’li Aydın Nazilli 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı ihalesine ilişkin olarak, Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San ve Tic. Ltd. Şti.‘nin 18.06.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.06.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 07.07.2008 tarih ve 18850 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 15.07.2008 tarihli ve 2008/UY.Z-3050 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Davacı Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 13.05.2009 tarih ve E:2008/1984, K:2009/685 sayılı kararında, “… 01.01.2003 tarihinden önce alınmış olan iş bitirme, iş yönetme ve iş denetleme belgelerinin 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce böyle bir ayrım olmaması nedeniyle yönetmelikte öngörülen şartları sağlamaları halinde ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği ve söz konusu belgelerin uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgelerin ihale komisyonlarınca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirilmesinde kabul edileceği hükme bağlanmış olup 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenen Orhan Özmen’e ait olan iş yönetme belgesinin bu hüküm çerçevesinde iş deneyimin belge tutarı ihale indirimi içerecek şekilde temin edilerek tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususu ile, idareye ve kuruma yapılan itirazen şikayet başvuruları ekinde sunulan, anahtar teknik personel taahhütnamesinde yer alan mühendislerin ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde bulunduğuna ilişkin sosyal güvenlik kurumu onaylı belgelerin varlığı karşısında söz konusu hususun davalı idarece düzeltici işlem olarak belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Belirtilen mahkeme kararının gereği olarak Kamu İhale Kurulunun 27.07.2009 tarih ve 2009/MK-110 sayılı kararı ile, “1- 15.07.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3050 sayılı Kurul Kararının iptaline, 2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Diğer taraftan söz konusu mahkeme kararına ilişkin temyiz yoluna gidilmiş ve Danıştay Onüçüncü Dairenin E:2009/4856, K:2009/8839 sayılı kararında belirtilen “… davacının %50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğu Orhan Özmen’e ait ve 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin geçerli sayılabilmesi için konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla ihale komisyonunca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirilmesinde kabul edilebileceği, söz konusu tevsik edici resmi yazıların davacı tarafından ihale komisyonuna sunulmasının gerekli olduğu, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenen belgeler veya bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin isteklilerce sunulmaması halinde bunların idarece tamamlatılmasının mümkün olmadığı, iş yönetme belgesi ekinde sunulması gereken belgenin teklifin esasını etkilemeyecek nitelikte önemsiz bilgi-belge eksikliği niteliğinde kabul edilemeyeceği açık olup, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, anahtar teknik personelin ihale tarihi itibariyle davacı şirket bünyesinde çalıştığına ilişkin belgelerin ihale dosyasına sunulmadığı dikkate alındığında, sonradan davacının yaptığı şikayet ve itirazen şikayet dilekçeleri ekinde bu belgelerin sunulmasının ihale dosyasındaki eksikliği ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçelerle temyiz isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Söz konusu karar 26.01.2010 tarihinde Hukuk Danışmanlığımıza tebliğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan “temyiz isteminin kabulü” kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 27.07.2009 tarih ve 2009/MK-110 sayılı Kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.