Anahtar teknik personelin aynı anda iki firmada çalışması ihale sürecinin geçerliliğini etkiler mi (KİK)

İSKİ Genel Müdürlüğünce 31.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 yılı İSKİ Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçindeki Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmetdışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Model İnşaat Müh. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan 30.06.2009 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı kararında; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine“ karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle AKM Yapı Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 13. İdare Mahkemesinin E:2009/1117 sayılı esasında açılan davaya ilişkin olarak, Mahkemenin 18.11.2009 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği,

Ankara 13. İdare Mahkemesince yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine davacı vekili tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulduğu,

Ankara Bölge İdare Mahkemesince alınan 30.12.2009 tarih ve Y.D. itiraz No:2009/5234 sayılı kararı ile; “….anahtar teknik personelin münhasıran istekli bünyesinde ve tam gün mesai yapma zorunluluğu bulunmadığı gibi istekliden başka bir firmada teknik personel veya anahtar teknik personel olarak çalışmasını engelleyici bir kuralda bulunmadığından belirtilen gerekçe ile düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik davaya konu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle itirazın kabulüne, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 18.11.2009 gün ve E:2009/1117 sayılı kararının kaldırılmasına, olayda 2577 sayılı Kanunun 27/2. maddesinde belirtilen koşulların bulunması nedeniyle”şeklindeki gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesince alınan 30.12.2009 tarih ve Y.D. itiraz No:2009/5234 sayılı karar üzerine alınan 02.02.2010 tarih ve 02.02.2010/2010 MK-8 sayılı Kurul kararı ile; “Kamu İhale Kurulu’nun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı Kararının iptaline, anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bu kez Ankara 13. İdare Mahkemesinin 11.03.2010 tarih ve E:2009/1117, K:2010/283 sayılı kararı ile;

“Dava; İSKİ Genel Müdürlüğünce 31.03.2009 tarihinde açık ihale suretiyle yapılan “2009 yılı İSKİ Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçindeki Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmetdışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine,

düzeltici işlem tesisi yönündeki 24.08.2009 gün ve 2143 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılmada Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının b/4 bendinde; isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve belgelerin, isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin tevsiki amacıyla istenebileceği hükme bağlanmıştır.

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinde ” İlanı veya duyurusu 5/3/2009 tarihinden önce yapılmış olan ihaleler, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

Davaya konu oluşturan ihale işleminin 20.02.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanarak ilan edilmiş olması nedeniyle bu tarihte yürürlükte olan 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Organizasyon Yapısı ve Personel Durumu ile Kaliteye İlişkin Belgeler (Değişik:22/06/2005-25853 R.G./ll md.) başlıkh 41. maddesinde, “isteklinin organizasyon yapısı ile ihale konusu işi yerine getirmek için idarece öngörülen sayıda ve nitelikte personel çalıştırılmasına ilişkin olarak aşağıda belirtilen belgeler istenebilir ve bunlar üzerinden asgari yeterlik kriterleri belirlenebilir.

Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar vej^a mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. (Standart Form KİK039.0/Y).” hükmü yer almıştır.

Anahtar teknik personel 4.3.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uyulama Yönetmeliğinde’de ilk kez tanımlandığı üzere; gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişidir.

Yukarıda yer verilen yönetmelik hükümlerine göre yönetici sıfatıyla istihdam edilen anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınış ve yine ihale tarihi itibariyle istekli bünyesinde çalışıyor olması zorunluluğu getirilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, ihale ilanının 20.02.2009 tarihinde Kam.u İhale bülteninde yayımlandığı, İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından “Küçükçekmece Şube Müdürlüğü mesuliyet sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı hizmet dışı kalmış mevcut atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon” işinin 31.03.2009 tarihinde açık ihale usulüyle ihaleye çıkarıldığı, ihalenin 27.05.2009 tarihli ihale komisyon karan ile en düşük teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakıldığı, bu karar üzerine 10.06.2009 tarihinde Model İnşaat Müh. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikayet başvurusunun, 19.06.2009 tarihinde

reddi üzerine 30.06.2009 tarihinde Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayette bulunulduğu ve Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu karan ile davacı şirketçe anahtar teknik personel olarak

gösterilen Ali Haydar Özkazanç’ın 2009/3 döneminde aynı anda 2 ayrı firmada çalıştığı, bu yüzden teklifin bu yönüyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlendiği ve bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.‘

Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak belirlenen Ali Haydar Özkazanç’ın 2009/3 döneminde aynı anda 2 ayrı firmada birden çalıştığı hususu tartışmasızdır. Dolayısıyla bu gerekçeyle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem tesis edilmiştir. İhale işlemlerinde bir istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen bir mimar veya mühendisin, isteklinin işleri ile ilgili olarak idari, mali, teknik konular ve bu kapsamda teklifin hazırlanmasına ilişkin de görevleri bulunduğu hususu dikkate alındığında, o personelin isteklinin bünyesinde tam gün olarak çalışması gerektiği ve bu haliyle anahtar teknik personel olarak gösterildiği istekliden başka bir firmada teknik personel olarak veya anahtar teknik personel olarak çalışamayacağı sonucuna varıldığından bu nedenle dava konusu uyuşmazlıkta düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik davaya konu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” şeklinde ifade edilengerekçe ile davanın reddine karar vermiştir.

2709 sayılı T.C Anayasasının 138 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre İSKİ Genel Müdürlüğünce 31.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 yılı İSKİ Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçindeki Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmetdışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi”ihalesine ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı kararının iptaline ilişkin davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 11.03.2010 tarih ve E:2009/1117, K:2010/283 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş olması nedeniyle Kamu İhale Kurulunca kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 13. İdare Mahkemesinin 11.03.2010 tarih ve E:2009/1117, K:2010/283 sayılı kararı ile davanın reddine dair kararının uygulanması için;

1-Kamu İhale Kurulu’nun 02.02.2010 tarih ve 02.02.2010/2010 MK-8 sayılı Kararının iptaline,

2-Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.