Anahtar teknik personelin başka firmalarda çalışması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü’nce 30.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elazığ – Maden – 9. Bl. Hd. Yolu Km= 73+500 – 79+860 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı ve Köprü İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hay-Ma İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. – Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimitarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 10.10.2011tarih ve 2011/UY.III-3378sayılı kararı ile; “

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Bedirhan Hayırlı, Arif Çolak ve Mehmet Orman’ın Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği uyarınca ilgili primlerinin yatırılıp yatırılmadığının tespiti amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirilmesine,”karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmenin durdurulması ve iptali istemiyle, Özsal İnş. Taah. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 06.03.2012 tarihli 2011/2496 sayılı kararında, “… Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; anahtar teknik personelin aday veya istekli tarafından yapılması taahhüt edilen işi yapabileceğini ortaya koyan yeterlik kriterlerinden olduğu; bununla birlikte anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin geriye doğru en az bir yıllık sürede aday veya isteklinin bünyesinde kesintisiz görev yapıyor olması gerekmekte olup, görev süresinde meydan gelebilecek kesintilerin 30 günü geçmemesi durumunda bu kesintilerin kesintiden sayılmayacağı, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına ilişkin düzenleme ile de bir personelin birden fazla aday veya istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilmesinin önüne geçildiği açık olmakla birlikte anahtar teknik personelin aday veya istekli bünyesinde görev yaptığı süreçte başka bir işyerinde çalışmasının tespit edilmesi durumunda bu çalışma süresinin toplamda 30 günü geçmemesi durumunda anahtar teknik personelin bu çalışmasının yönetmelikte aranan en az bir yıllık yeterlik kriterini sağlama olanağı bulunmadığından bu çalışmanın süresi 30 günü geçmeyen kesintiler gibi değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ – Maden – 9. Bl. Hd. Yolu Km = 73+500 – 79+860 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı ve Köprü İşleri Yapım İşi” ihalesinin davacı şirketin ortağı olduğu ortak girişimin üzerinde kaldığı, ihale teknik şartnamesine göre bir adet inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak istendiği, ihaleye ilişkin olarak Hay-Ma İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. – Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 27.06.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarece 06.07.2011 tarihli ret işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine; davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen inşaat mühendisi Ahmet Haşimi’nin Akar-Su Müh. Müş. firması bünyesinde 2010 yılı 6 ncı (Haziran) ayında 5 gün, 2010 yılı 7 nci (Temmuz) ayında 24 gün ve Şahinler İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde de 2010 yılı 6 ncı (Haziran) ayında 30 gün, 2010 yılı 7 nci (Temmuz) ayında 30 gün çalıştığı ve adına prim yatırıldığı anlaşıldığı gerekçesiyle dava konusu 10.10.2011 tarih ve 2011/UY.III-3378 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen çalışanın her ne kadar davacı şirketin ortağı olan Şahinler Ltd. Şti’ nde görev yaptığı sürede başka bir şirkette de çalışması gözükmekte ise de bu çalışmanın toplam süresinin 29 gün olduğu ve yönetmelikte 30 günlük kesintilerin kesinti sayılmayacağı düzenlemesi karşısında yönetmeliğin amaçladığı şekilde anahtar teknik personelin birden fazla yerde çalışarak birden fazla aday veya istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilmesi hukuken olanaklı bulunmadığından, davacı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Ahmet Haşimi’nin çalışma süresinin ilgili mevzuatta aranan şartı karşıladığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan; Mahkememizce yapılan ara kararı üzerine; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Ahmet Haşimi’nin Akar-Su Müh. Müş. firması bünyesinde 2010 yılı 6 ncı (Haziran) ayında 5 gün. 2010 yılı 7 nci (Temmuz) ayında 24 gün çalışmalarına ilişkin olarak gönderilen işe giriş bildirgelerinin bilgisayar çıktısı olduğu bu nedenle çalışanın imzasının gözükmediği, davacı tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden ise gerek Ahmet Haşimi’nin gerekse Akar-Su Müh. Müş. firması tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen çalışanın o tarihlerde anılan şirkette çalışmasının olmadığının beyan edildiği anlaşılmakta olup Ahmet Haşimi’nin anılan şirkette çalışmasının da somut olarak ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 10.10.2011tarihli ve 2011/UY.III-3378sayılı Kararının Şahinler İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti-Özsal İnş. Taah. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının anahtar teknik personele ilişkin kısmınıniptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.