Anahtar teknik personelin başka şirketlerde çalışması, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Sağlık Bakanlığı Kars İl Sağlık Müdürlüğünce 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kars İli Akyaka ve Arpaçay İlçeleri 10 Yataklı Entegre Hastane Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özalp İnşaat ve Pazarlama Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 02.04.2012 tarihli ve 2012/UY.III-1572 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Caser İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23.05.2012 tarih ve E:2012/775 sayılı kararı ile; “…İhale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından bildirilen anahtar teknik personelin şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu, bu durumu kanıtlayan SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ilgilinin belge düzenleme tarihi olan 25.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanın bulunduğu, 22.01.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilan ile 10.01.2010 tarihinden itibaren Serdar İDİZ’in şirketin yönetim kurul başkanı olarak görevlendirildiğinin anlaşıldığı, bunun dışında Serdar İDİZ’in yönetim kurulu üyesi ve şirketi temsile yetkili olduğunu gösteren 20.09.2010 tarihli imza sirkülerinin de sunulduğu, ihale dosyasına sunulan belgelerden anahtar teknik personel olarak bildirilen Serdar İDİZ’in ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğünün açıkça anlaşıldığı, dolayısıyla anılan mevzuat uyarınca istenilen anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin kabulü için gereken şartların yerine getirildiği…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 11.06.2012 tarih ve 2012/MK-172 sayılı kararı ile;

“1- 02.04.2012 tarihli ve 2012/UY.III-1572 sayılı Kurul kararının Caser İnş. ve Tic. A.Ş.’ne ilişkin kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, Caser İnş. ve Tic. A.Ş. ile ilgili iddialara ilişkin olarak başvurunun reddine,”

karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 10. İdare Mahkemesinin 10.01.2013 tarih ve E:2012/775 K:2013/22 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 10. İdare Mahkemesinin anılan kararında;

“…İhale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından bildirilen anahtar teknik personelin şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu, bu durumu kanıtlayan SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ilgilinin belge düzenleme tarihi olan 25.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl boyunca şirket ortağı olduğuna dair beyanın bulunduğu, 22.01.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilan ile 12.01.2010 tarihinden itibaren Serdar İDİZ’in şirketin yönetim kurul başkanı olarak görevlendirildiği, bunun yanı sıra Serdar İDİZ’in yönetim kurulu üyesi ve şirketi temsile yetkili olduğunu gösteren 20.09.2010 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu anlaşılmakta ise de, ihale dosyasına sunulan belgelerden anahtar teknik personel olarak bildirilen Serdar İDİZ’in ihale ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz şekilde şirket ortaklığını ve görevini yürüttüğü hususunda yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca idareye sunulması gereken evrakın dosyaya sunulamadığı, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 40/6. Maddesinde yer alan “anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar” düzenlemesi karşısında davacının geriye dönük olarak bir yıl boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişide görev yapıp yapmadığı hususunun Mahkememizin 23.10.2012 tarihli ara kararıyla taraflardan sorulduğu, bu kapsamda dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden davacı şirket tarafından dava konusu ihaleye anahtar teknik personel olarak bildirilen Serdar İDİZ’in ihale tarihinden 1 yıl öncesine tekabül eden döneme ilişkin olarak davacı şirket haricinde başka şirketlerde de çalıştığının tespit edildiği, dolayısıyla anılan mevzuat uyarınca istenilen anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin kabulü için gereken şartların olayda mevcut olmadığı, her ne kadar sözkonusu Yönetmelik maddesinin 13/8/2012 tarih ve 28383 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yönetmeliğin 3. Maddesi uyarınca yürürlükten kaldırıldığı görülmekte ise de, gerek dava konusu ihalenin ilan tarihi olan 08.07.2011 tarihi gerekse ihalenin yapıldığı 12.08.2011 tarihi itibariyle sözkonusu düzenlemenin yürürlükte olduğu dikkate alındığında davacı şirketin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir”şeklinde gerekçelere yer verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) 11.06.2012 tarih ve 2012/MK-172 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, Caser İnş. ve Tic. A.Ş. ile ilgili iddialara ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.