Anahtar teknik personelin deneyim süresinin tevsikinde ticaret sicili gazetesi yeterli belge midir (KİK)

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı’nca 13.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/82574 IKN’li Eskişehir Kentsel Ulaşım ve Toplu Taşıma Sistemi Projesi Tramvay Uzatma Hatları Yapım İşi ihalesine ilişkin olarak, Gülermak Ağır San. İnşaat ve Taah. A.Ş. & YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 05.09.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 15.09.2011 tarih ve 41401 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine“karar verilmiştir.

Davacı Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-As İnşaat Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 13.04.2012 tarihli ve E:2012/330 kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 28.05.2012 tarih ve 2012/MK-156sayılı Kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı kararının Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-AS İnş. Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan Yargı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-AS İnş. Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilgili kısımlar hariç olmak üzere 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı Kurul kararında yer verilen tespitler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararına Kurumca itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 30.05.2012 tarih ve Y.D İtiraz No: 2012/2563 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne yönelik olarak Ankara 15. İdare Mahkemesi’nce verilen 13.04.2012 gün ve E:2012/330sayılı kararın kaldırılmasına; davanın bu safhasında 2577 sayılı Yasanın 27 nci maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmediği gözetilerek yürütmenin durdurulması hakkındaki davacı isteminin reddine karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 04.07.2012 tarihli ve 2012/MK-209 sayılıKararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 28.05.2012 tarih ve 2012/MK-156 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 05.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4072 sayılı karar uyarınca 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 06.07.2012 tarihli ve E:2012/330 ve K:2012/1154 sayılı kararı ile “…Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan inceleme neticesinde söz konusu ortak girişimin 1, 2 ve 4 numaralı iddialarının reddedildiği 3 numaralı iddiası ile ilgili olarak yapılan inceleme neticesinde ise; davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı odak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz’ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 40 ıncı maddesinin 7. fıkrasında, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortak olması halinde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge sunulmasına gerek bulunmadığı, bu durumda, anahtar teknik personelin görev süresinin ticaret ve sanayi odası/ ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği, bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından sunulan ticaret sicili gazetelerinin bu mahiyette bir belge olmadığı sonucuna varılarak, ihale üzerinde bırakılan davacı ortak girişim tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret seli memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmadığı gerekçesiyle davacı ortak girişimin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevlini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili memurluktan yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda ise, davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı ortak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz’ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte davacı ortak girişim ortaklarından olan Emre Ray Enerji İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. hissedarı ve şirket müdürü olan Elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın anılan şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunu gösterir 11.09.2007, 06.07.2009, 25.08.2009, 14.04.2010 ve 25.06.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin sunulduğu, söz konusu gazete örneklerinin alt kısımlarının Ankara 40. Noterliği tarafından 25.05.2011 ve 01.06.2011 tarihlerinde 19098 ve 19868 sayılı yevmiye numaraları ile onaylandığı, bununla birlikte söz konusu Ticaret Sicil Gazete örneklerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Adil Çimenler tarafından da imzalanarak onaylandığa dolayısıyla da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.maddesinin 7. fıkrası uyarınca elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanan belgeler ile ortaya konulduğu, öte yandan yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi ile limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin tespitinin Yönetmelikte sınırlı sayıda belirtilen kişi ve kurumlar tarafından yerine getirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla da, Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından, ilgili belgelerin düzenlenerek onaylanması suretiyle veya düzenlenmiş olan belgelerin sadece onaylanması suretiyle yapılan tespitin de yeterli olduğu, illa ki bu şahıs ve kurumlar tarafından bir belge düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, dava konusu olayda olduğu gibi resmi makamlar tarafından çıkarılan Ticaret Sicil Gazetesi gibi, istenilen hususların tespitine dair belgelerin de Yönetmelikte sayılan kişiler tarafından onaylanmasının Yönetmelik tarafından gözetilmek istenilen amaca uygun ve yeterli olduğu, kaldı ki, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 71. Maddesi ile 29/06/1956 tarih ve 6763 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicil Gazetesi Nizamnamesi’nin 2. maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi ve denetimi altında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından Ankara’da çıkarılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi bir belge olduğu hususunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı ve söz konusu gazetenin davacı ortak girişim tarafından sunulan ilgili nüshaları ile Elektrik Mühendis’i olan Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulduğu ve anılan nüshaların Yönetmelikte sayılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylandığı, dolayısıyla da, dava konusu işlemde ileri sürüldüğünün tam aksine anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile davacı tarafından sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle:

1- Kamu İhale Kurulunun 04.07.2012 tarihli ve 2012/MK-209 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-AS İnş. Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilgili kısımlar hariç olmak üzere 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı Kurul kararında yer verilen tespitler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.