Anahtar teknik personelin ihale öncesi başka bir işte çalışması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 29.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/27679 IKN’li “Marmara Üniversitesi Başıbüyük Sağlık Yerleşkesi Diş Hekimliği Fakülte Binası Yapımı” ihalesine ilişkin olarak,

Miroğulları İnş. ve Pet. Ürün. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Taşteknik Yapı İnş. Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 31.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 18.06.2012 tarih ve 22147 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.08.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3384 sayılı karar ile “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) İhalede güvenirlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin 1’inci iddia hakkında gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılmasını teminen YÖK’e bildirimde bulunulmasına” karar verilmiştir.

Davacı DNZ İnş. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. – Fema İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 09.01.2013 tarihli ve 2013/70 sayılı kararında, yürütmenin durdurulması talebinin reddine yönelik olarak Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce verilen 11.12.2012 tarih ve E:2012/1673 sayılı kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 04.02.2013 tarih ve 2013/MK-39 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 17.08.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3384 sayılı Kararı’nın 1’inci kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bu kez Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 26.03.2013 tarih ve E:2012/1673 ve K:2013/312 sayılı kararında “…Uyuşmazlığa konu olayda, dava konusu ihale 05.03.2012 tarihinde ilan edilmiş olup, söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.5.2’nci maddesinde, ihalede anahtar teknik personel olarak, konusunda 5 yıl deneyimli bir adet inşaat mühendisi istenildiği, ihale üzerinde kalan istekli olan Fema İnş. Tic. A.Ş. – DNZ İnş. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin anahtar teknik personel olarak, 10.06.2010 tarihinden itibaren Fema İnş. Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi olan Mustafa Doğan Tarakçı’yı bildirdiği, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 40/6. maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olan ve anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgenin aranmayacağı açık olmakla birlikte, anahtar teknik personelin ilan tarihinden geriye doğru görev yaptığı süre boyunca başka bir yerde çalışmama koşulunun bu kişiler için de aranacağı, ihale üzerinde kalan girişimce bildirilen anahtar teknik personelin ihale ilan tarihi olan 05.03.2012 tarihinden geriye doğru başka bir yerde çalışıp çalışmadığına yönelik olarak davalı idarece yapılan incelemede Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü)’ndan bilgi istenildiği, bu kapsamda elde edilen hizmet dökümü ve sigortalı işe giriş bildirgesinden, adı geçen kişi adına 2011 yılının 11 ve 12. dönemleri ile 2012 yılının 1 ve 2. dönemlerinde 1093046 işyeri numaralı Ayberk İnş. Müh. Tur. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sosyal güvenlik destek primi ödendiği, daha sonra anılan dönemlere ilişkin ödemelerin iptal edildiğine ilişkin kayda yer verildiği, ödenen primlerin de anılan tüzel kişiye iade edildiğinin tespit edildiği görülmektedir.

Bu durumda, 05.03.2012 tarihinde ilan edilen ve 29.03.2012 tarihinde yapılan dava konusu ihalede davacı ortak girişim tarafından bildirilen Mustafa Doğan Tarakçı’nın Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yapılan başvuru üzerine, Ayberk İnş. Müh. Tur. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.de görünen hizmetlerinin ihale tarihinden sonra 25.05.2012 tarihinde iptal edildiği, dolayısıyla Fema İnş. Tic. A.Ş. – DNZ İnş. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin gösterdiği anahtar teknik personelin ihale tarihi itibariyle yeterlik kriterlerini taşımadığının açık olduğu, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 40/6. Maddesinde yer alan “anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” düzenlemesi karşısında adı geçen ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat gereği olduğu, her ne kadar söz konusu Yönetmelik maddesinin 13/08/2012 tarih ve 28383 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yönetmeliğin 3. Maddesi uyarınca yürürlükten kaldırıldığı görülmekte ise de, gerek dava konusu ihalenin ilan tarihi, gerekse ihalenin yapıldığı tarih itibariyle söz konusu düzenlemenin yürürlükte olduğu dikkate alındığında davacı ortak girişimin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.”gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 04.02.2013 tarih ve 2013/MK-39 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.