Anahtar teknik personelin ortaklık ve müdürlük süresinin kesintisiz bir yıl olduğunu tevsik eden belgelerin eksikliği hukuka aykırılık (KİK)

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığınca 13.07.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/82574 IKN’li Eskişehir Kentsel Ulaşım ve Toplu Taşıma Sistemi Projesi Tramvay Uzatma Hatları Yapım İşiihalesine ilişkin olarak,Gülermak Ağır San. İnşaat ve Taah. A.Ş. & YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 05.09.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 15.09.2011tarih ve 41401sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.12.2011tarihli ve 2011/UY.II-4072sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine“karar verilmiştir.

Davacı Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-As İnşaat Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 15’inci İdare Mahkemesinin 13.04.2012 tarihli ve E:2012/330 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 28.05.2012 tarih ve 2012/MK-156sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı kararının Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-AS İnş. Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan yargı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-AS İnş. Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilgili kısımlar hariç olmak üzere 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı Kurul kararında yer verilen tespitler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararına Kurumca itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 30.05.2012 tarih ve Y.D İtiraz No: 2012/2563 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne yönelik olarak Ankara 15. İdare Mahkemesi’nce verilen 13.04.2012 gün ve E:2012/330sayılı kararın kaldırılmasına; davanın bu safhasında 2577 sayılı Yasanın 27 nci maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmediği gözetilerek yürütmenin durdurulması hakkındaki davacı isteminin reddine karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 04.07.2012 tarihli ve 2012/MK-209 sayılıkararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 28.05.2012 tarih ve 2012/MK-156 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 05.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4072 sayılı karar uyarınca 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Ankara 15’inci İdare Mahkemesinin 06.07.2012 tarihli ve E:2012/330 ve K:2012/1154 sayılı kararı ile “…Dava konusu olayda ise, davacı ortak girişim tarafından verilen teklif dosyasında anahtar teknik personel beyannamelerinin anahtar teknik personel listesinin ve anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesinin sunulduğu, davacı ortak girişim tarafından Elektrik Mühendisi olan Metin Yılmaz’ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Metin YILMAZ’ın 11.11.1989 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görüldüğü, bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte davacı ortak girişim ortaklarından olan Emre Ray Enerji İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. hissedarı ve şirket müdürü olan Elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın anılan şirketin ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğunu gösterir 11.09.2007, 06.07.2009, 25.08.2009, 14.04.2010 ve 25.06.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin sunulduğu, söz konusu gazete örneklerinin alt kısımlarının Ankara 40. Noterliği tarafından 25.05.2011 ve 01.06.2011 tarihlerinde 19098 ve 19868 sayılı yevmiye numaraları ile onaylandığı, bununla birlikte söz konusu Ticaret Sicil Gazete örneklerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Adil Çimenler tarafından da imzalanarak onaylandığı dolayısıyla da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.maddesinin 7. fıkrası uyarınca elektrik Mühendisi Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanan belgeler ile ortaya konulduğu, öte yandan yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi ile limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişilerin en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin tespitinin Yönetmelikte sınırlı sayıda belirtilen kişi ve kurumlar tarafından yerine getirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla da, Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından, ilgili belgelerin düzenlenerek onaylanması suretiyle veya düzenlenmiş olan belgelerin sadece onaylanması suretiyle yapılan tespitin de yeterli olduğu, illa ki bu şahıs ve kurumlar tarafından bir belge düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, dava konusu olayda olduğu gibi resmi makamlar tarafından çıkarılan Ticaret Sicil Gazetesi gibi, istenilen hususların tespitine dair belgelerin de Yönetmelikte sayılan kişiler tarafından onaylanmasının Yönetmelik tarafından gözetilmek istenilen amaca uygun ve yeterli olduğu, kaldı ki, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 71. Maddesi ile 29/06/1956 tarih ve 6763 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicil Gazetesi Nizamnamesi’nin 2. maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi ve denetimi altında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından Ankara’da çıkarılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi bir belge olduğu hususunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı ve söz konusu gazetenin davacı ortak girişim tarafından sunulan ilgili nüshaları ile Elektrik Mühendis’i olan Metin Yılmaz’ın en az bir yıldır söz konusu şirkete ortak olduğunun ve anılan şirkette müdürlük görevini yürüttüğünün her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulduğu ve anılan nüshaların Yönetmelikte sayılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylandığı, dolayısıyla da, dava konusu işlemde ileri sürüldüğünün tam aksine anahtar teknik personel olarak gösterilen Metin Yılmaz’ın görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik Yönetmelikte sayılan kişi ve kurumlar tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmamış olduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile davacı tarafından sunulan ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından da onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili Nüshalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin 7. fıkrasında sayılan belgeler mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine alınan 25.07.2012 tarihli ve 2012/MK-238 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 04.07.2012 tarihli ve 2012/MK-209 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Ünüvar İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-AS İnş. Taah. Nak. Mad. Tur. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile ilgili kısımlar hariç olmak üzere 05.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4072 sayılı Kurul kararında yer verilen tespitler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Ayrıca, anılan Mahkeme kararına karşı Kurumca temyiz yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 04.02.2013 tarih ve E:2012/2683, K:2013/233 sayılı kararıyla “…2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle yollamada bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307. maddesinde, feragat, davacıların talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış; 309. maddesinde, feragat beyanının dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı; 311. maddesinde de feragatin kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğuracağı kuralı yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacılar tarafından verilen ve Danıştay kaydına 21.01.2013 tarihinde giren dilekçe ile davadan feragat edildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dosya temyiz istemi nedeniyle Danıştay Onüçüncü Dairesi’ne intikal etmiş ise de; feragatin kesin hükmün hukukî sonuçlarını hasıl etmesi nedeniyle temyiz isteminin esasını inceleme olanağı kalmadığından, davacıların feragat başvurusu hakkında karar verilebilmesini teminen, davalının temyiz isteminin kabulüne; davacıların bu yoldaki isteminin karara bağlanabilmesi için Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 06.07.2012 tarih ve E.2012/330, K:2012/1154 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,”karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012 tarihli ve 2012/MK-238 sayılı kararının iptaline,

1. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 05.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4072 sayılı karar uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.