Anahtar teknik personelin şirket merkezi dışında çalışması ihale değerlendirmesini nasıl etkiler (KİK)

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2011/104829 ihale kayıt numaralı “Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Projesi” ihalesine ilişkin olarak, Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 16.04.2012 tarihli ve 2012/UY.II-1721 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin E:2017/2758, K:2017/2870 sayılı kararında, “16.04.2012 tarih 20l2/UY.II-1721 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemi yönünden;

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1 ) Öngörmüş oldukları anahtar teknik personelin Diyarbakır Şubesinde çalıştığını belgelemelerine rağmen idarece değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı, mevzuatta şubelerin ilgili Ticaret Odasına kayıtlı olmasının aranmadığı,
2 ) İhale komisyonu tarafından ihaleye katılan tüm istekliler için anahtar teknik personelin ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı konusunda araştırma yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Davacının 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Davacı tarafından, anahtar teknik personel olarak İrfan ASLAN gösterilmiş, bu kapsamda; anahtar teknik personel listesi; anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi; anahtar teknik personel beyannamesi; anahtar teknik personelin nüfus cüzdanı fotokopisi; imza beyannamesi; ziraat fakültesi diploması; mesleki deneyim süresini göstermek üzere 1980-2005 yılları arasında Burdur Valiliği İl Özel İdaresinde Etüd Proje, Uygulama ve Yapım İşlerinde görev yaptığına dair hizmet cetveli; işyeri adresinin “Bismil, Işıklar, Kağıtlı, Çubuklu, Dervişhasan Köyleri, Bismil-Diyarbakır”, işverenin Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti., işe başlama tarihinin 29.09.2009 olarak belirtildiği işe giriş bildirgesi ve ilan tarihinden geriye doğru son bir yıla ilişkin olarak işe giriş bildirgesinde yer alan adreste çalışıldığını gösteren sigortalı hizmet listesinin sunulduğu görülmüştür.

Bu durumda; her ne kadar davalı idarece davacının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde çalışma şartını sağlamadığı gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş ise de; davacının çalıştığı yerlerin davacının merkez adresi dışında ve kendisine bağlı bir işyeri olduğu anlaşılmakla, anahtar teknik personel olarak gösterilen İrfan ASLAN’ın ticari hayatın olağan akışı içerisinde şirketin merkez adresi dışında şirkete bağlı bulunan başka işyerinde çalışabileceği sonucuna ulaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay 13. Dairesi’nin 03.04.2014 tarih, E:2014/370, K:2014/1286 sayılı kararı da bu yöndedir.

Davacının 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Davacının itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirmesi sonucunda Kurul çoğunluğunca, anahtar teknik personele ilişkin yeterlik kriterini sağlamadıkları gerekçesiyle isteklilerden; “Güney İnş. San. ve Tic. A. Ş, Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Atılım İnş. Tur, San. ve Tic. Ltd. Şti., At-Ay Proje Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti.-Ş.A.M. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Zer Har. Müh. Mak. Paz. Tic. Ltd. Şti., Asil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kad-Tem Müh. İnş. Ot. Tur. Tic. ve San. A. Ş., BYK Yapı İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Yen İnş. Taah. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Kama İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-İn-San Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının” değerlendirme dışı bırakılmalarına karar verilmiş ve Kurul Kararının bu kısmı dava dilekçesinde dava konusu edilmediğinden karar bu yönüyle incelenmemiştir.

Davacının değerlendirme dışı bırakılmaması, ihalenin yapıImaması ve sözleşme imzalanmamasına dair yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemi yönünden;

Anılan taleplere ilişkin iptal isteminde bulunulmaksızın doğrudan yürütmenin durdurulması talep edildiğinden, ortada idari davaya konu olacak kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı anlaşılmakla açılan davanın bu yönüyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

İhale kararının ve sözleşmenin hükümsüzlüğünün tespiti, ayrıca ihaIe kararı ve sözleşmenin yokluğuna karar verilmesi istemi yönünden;

İdare mahkemelerinde ancak bir idari işlemin iptalinin istenebileceği, Mahkemeden idare yerine geçerek işlem tesis etmesinin talep edilemeyeceği de gözetildiğinde anılan talepler yönünden ortada idari davaya konu olabilecek nitelikte bir işlemin iptali istemi olmaması nedeniyle bakılan davanın incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

Dava konusu ihalenin iptali ile Ziraat Mühendisi İrfan Arslan’ın anahtar teknik personel olarak kabul edilmemesi ve davacı şirketin ihaleden elenmesine ilişkin idari işlemin iptali istemi yönünden;

Yukarıda yer verilen hükümlere göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılan davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işIem, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikayet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusunun “ihalenin iptali ile Ziraat Mühendisi İrfan ARSLAN’ ın anahtar teknik personel olarak kabul edilmemesi ve davacı şirketin ihaleden elenmesine ilişkin idari işlemin iptaline” ilişkin olduğu ve bu işlemlere karşı, 4734 sayılı Yasa’nın yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen usul izlendikten sonra, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen kararın iptali istemiyle dava açılması gerektiği açık olup, bu süreç tüketilmeden doğrudan açılan davanın bu yönüyle incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Kamu İhale Kurulu’nun 16.04.2012 tarih, 2012/UY.II-1721 sayılı kararının iptali istemi yönünden dava konusu işlemin iptaline, davacının değerlendirme dışı bırakılmaması, ihalenin yapılmaması ve sözleşme imzalanmamasına dair yürütmenin durdurulmasına karar verilerek, dava konusu ihalenin iptali, Ziraat Mühendisi İrfan ARSLAN’ın anahtar teknik personel olarak kabul edilmemesi ve davacı şirketin ihaleden elenmesine ilişkin idari işlemin iptali ve ihale kararının ve sözleşmenin hükümsüzlüğünün tespiti ile ihale kararı ve sözleşmenin yokluğuna karar verilmesi istemi yönünden davanın, 2577 sayılı Kanunun 15. maddesinin 1/b bendi uyarınca incelenmeksizin reddine” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 16.04.2012 tarihli ve 2012/UY.II-1721 sayılı kararının (A) Bölümünde yer alan birinci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, başvuru sahibi Dem-Ka İnş. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.