Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilmesi öngörülen yapım işleri ihalelerinde, idarelerce yapılan yaklaşık maliyet hesabı ile istekliler tarafından teklif bedellerinin hesabında projeye göre hesaplanan imalat miktarlarının farklılık göstermesi durumunda, değerlendirmenin nasıl yapılacağı (KİK)

18.12.2009 tarih ve I.Y.25.34.0255/2009-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Sinop Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 16.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sinop Üniversitesi Su Ürünleri Fakültesi Anfi ve Derslikler İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Muhammer Esen’in 13.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2009 tarih ve 24004 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Firmalarınca sunulan birim fiyat analizlerinde inşaat imalatları kapsamında yapılacak Özel 01, Özel 02, Özel 04, Özel 05, Özel 12, Özel 13 ve Özel 14 poz numaralı imalatlarda düz işçilik saatinin 2,50 TL, Özel 02 poz numaralı imalatta ise çırağın saat ücretinin 2,25 TL olduğu, yürürlükte bulunan asgari ücrete göre işçilerin saat ücretinin 3,08 TL’den düşük olamayacağından bahisle açıklamalarının uygun görülmediği,

Bahse konu analizlerde kullanılan malzeme maliyetlerinin proforma fatura temin ederek belirlendiği, işçilik giderlerinin ise halen firma bünyesinde çalışmakta olan işçilerin değerlendirilmesi kapsamında fiyatlandırıldığı ve firmalarına özgü fiyatlar olduğu,

Kaldı ki, tamamen kamu kurum ve kuruluşlarının analizlerine dayalı olarak işçilik ve malzeme bedeli konulacak ise, firmaların maliyet hesaplarının bir anlamı olmayacağı, serbest çalışan tacirlerin maliyet hesaplarını bir kural çerçevesinde yapmalarının beklenemeyeceği, her tacirin kendi maliyetlerini kendi etkenleri içerisinde hesaplayabileceği,

Bu nedenle, firmalarınca teklif edilen işçilik ücretleri idarece belirlenen asgari saat ücretlerinin altında gibi gözükmekte ise de, işin bütünü göz önüne alındığında fiyatlarının yapılabilirlik düzeyinde olduğunun anlaşılacağı,

            2) Firmalarınca aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin yapılan açıklamada belirtilen imalat miktarları ile idarece hesaplanan imalat miktarları arasında büyük farklılıklar olduğunun idare tarafından tespit edildiği,

Bu bağlamda firmalarınca sunulan analizlerde;

15.010/2A poz numaralı imalat için 2.200 m3 imalat hesapladıkları, idarenin tespitinin ise 5319 m3 olduğunun belirtildiği, ayrıca bu hususta idarenin sunduğu vaziyet planının yetersiz olduğu ve plankotenin sunulmadığı,

15.140/4 poz numaralı imalat için firmalarınca 399,908 m3, idarece 998 m3 imalat öngörüldüğü,

21.011 poz numaralı imalat için idarenin hesapladığı imalat miktarlarının yeniden gözden geçirilmesi gerektiği,

23.167 poz numaralı imalat için detayların proje ekinde bulunmadığı,

İhale dokümanında yer alan projeler açık olmadığından hesapladıkları imalat miktarlarının idarenin hesabı ile uyuşmadığı,

Yaptıkları demir metrajı ile idarenin yaptığı demir metrajı arasındaki farkın 33,699 ton olduğu, bunun da keşfin bütününde % 15 gibi bir rakama tekabül ettiği,

Elektrik tesisatı keşfi için idarece verilen dokümanlarda ilgili Bayındırlık Bakanlığı ve TEDAŞ pozları yerine konulduğunda ortaya çıkan fiyat ile idarenin belirlediği fiyat arasında % 45,75’lik bir fark olduğu bunun da yaklaşık maliyetin % 7’sine tekabül ettiği,

Özel 03 poz numaralı imalat için kendilerinin % 10, idarenin ise % 29 oranında yanılgıya düştüğü,

Gerçekte yaklaşık maliyet hesabı doğru yapıldığında tekliflerinin sınır değerin üzerinde kalması gerektiği,

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ile kendi teklifleri arasında sadece 187.278,00 TL fark olduğu (%
5 ), söz konusu istekli imalat hesaplarını idareninki gibi yapmışsa işçilik ücretleri için kendilerinden dahi daha düşük bir maliyet öngördüğü, imalat hesaplarını kendileri gibi yapmışsa idarenin imalatlarının yanlış olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin yanlış belirlendiği,

Kendi teklifleri uygun sayılmazken, çok yakın bir teklifin uygun sayılmasının Kamu İhale Kanununun saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu,

            4) Özel 03 poz numaralı imalat için sunulan proforma fatura ekinde alış ve satış faturası bulunmadığının bildirildiği,

            Söz konusu imalatı ülkemizde en çok yapan firmalardan biri ile görüşüldüğünde; ihale dokümanında belirtilen teknik şartnamenin bu işe özgü olduğunun ve benzer uygulamanın bulunmadığının belirtildiği ve en yakın uygulamaya ilişkin proforma fatura verildiği, bu nedenle alış ve satış faturasının verilemediği,

            Diğer özel imalatlara ilişkin proformalar temin edilirken de benzer sıkıntıların yaşandığı,

            Örneğin; Özel 06, Özel 07 ve Özel 08 poz numaralı imalatlar için gerekli olan malzemeleri ithal eden Plasmen A.Ş. firmasının alış faturasını vermekten imtina ettiği, firmanın sahip olduğu distribütörlük belgesinin bu işin firmaca yapıldığını tevsik ettiği,

            Ayrıca diğer firmalardan da benzer tepkiler aldıkları, diğer özel imalatlara ilişkin proformalar ekinde temin edilebilen alış ve satış faturalarının eklendiği, projeye özel ve daha önce uygulaması yapılmamış imalatlar için alış – satış faturaları ekleyemedikleri,

            Özel 10 poz numaralı imalat için satış faturası sunmadıklarının belirtildiği, ancak bu imalata ilişkin proforma alınan firma tarafından maliyet analizi yapılarak mali müşavire onaylatıldığı, ekinde de bir başka üniversite için ürettiği koltuğa ait satış faturasını sunduğu, bu imalat özel bir imalat olduğundan bir önceki vergi dönemine ait (Ocak – Temmuz dönemi) firmanın bu işle birebir uyuşan bir imalat yapıp, defterlerine işlemesi ve faturalandırmasının olanaksız olduğu,

            Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan son değişiklikler ile birlikte artık işin yapılmasının değil, nasıl yapılacağının açıklanmasının bir kabus haline geldiği, ticari sır niteliğindeki bilgilerini vermek istemeyen satıcı veya üreticiler ile ihalelere katılan firmalar arasında tartışmalar yaşanmakta olduğu, fatura temin etmenin oldukça güç olduğu ve bu durumun firmaları sıkıntıya düşürdüğü,

            5) Özel 02, Özel 05 ve Özel 12 poz numaralı imalatlar için teklif ekinde sunulan analizler ile aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sunulan analizler arasında farklılıklar olduğunun belirtildiği,

            Aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında tekliflerinin yeniden gözden geçirilmesi ve kapsamlı piyasa araştırması yapılması sonucu teklifin bütününü etkilemeyecek biçimde küçük değişiklikler yapıldığı,

            6) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde yeterliğin tevsiki için sunulması öngörülen belgeler içinde analizlerin yer almaması nedeniyle, yasada düzenlenmeyen bir durumun yönetmelik ve tebliğ ile mevzuata dahil edilmesinin hukuken olanaksız olduğu ve konuyla ilgili bu yönde Danıştay kararı bulunduğu,

            7) Özel 04 poz numaralı imalat için verilen analiz içeriğinde yer alan 04.626/01A poz nolu Poliser 200 CC Membran ve 04.626/02A poz nolu Poliser 300 P Membran ile özel bir markanın işaret edildiği, oysa ki Bayındırlık Bakanlığının ilgili poz tariflerinde söz konusu Poliser markanın geçmediği,

            Elektrik tesisatı Özel 08, Özel 09, Özel 10 poz nolu imalatlara ait detay resimler ve teknik şartnamenin bir firmanın katalogundan alındığının kolaylıkla anlaşıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

…

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından, anılan düzenleme uyarınca, idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yer verilen düzenleme ile isteklilerden, teklif edilen fiyatlara ilişkin, idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

İhale işlem dosyasının ilgili bölümleri üzerinden yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından, imalat tarifleri idarece yapılmış olan özel imalatlar için analizlerin eksiksiz olarak sunulduğu, diğer imalatlar için ise Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenmiş karsız rayiçlerin kullanıldığı ve bu rayiçlere bir miktar firma karı ve genel giderler karşılığı eklenmek suretiyle teklif fiyatın oluşturulduğu belirlenmiştir.

İncelenen ihalede; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi uyarınca yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında, teklifle birlikte sunulan analizlerde işçilik için saatlik olarak asgari ücretin altında maliyet öngörülmesi nedeniyle ihale dışı bırakılma hususu şikayete konu edildiğinden, ihale tarihi itibariyle saatlik asgari ücretin işverene maliyeti ve yapım işlerinde işçilik maliyetinin toplam maliyet içerisindeki payına ilişkin olarak ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekli görülmüştür.

10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun “Asgari Ücret” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırları en geç iki yılda bir belirlenir.

…

Komisyon kararları kesindir. Kararlar Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer.

…” hükmü yer almaktadır.

30.12.2008 tarihli ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan 25.12.2008 tarihli ve 2008/1 numaralı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararında; 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 01.07.2009 – 31.12.2009 tarihleri arası için 23,10 TL olduğu, aynı tarihler için 16 yaşını doldurmamış işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 19,65 TL olduğu belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

…” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde, aksi kararlaştırılmamışsa, çalışma süresi günde 7,5 saat (45 saat/hafta:6 gün/hafta) olduğundan, belirtilen tarihlerde 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir saatlik normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 3,08 TL (23,10 TL/gün:7,5 saat/gün), 16 yaşını doldurmamış işçilerin bir saatlik normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 2,62 TL (19,65 TL/gün:7,5 saat/gün) olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, bir saatlik asgari ücretin işverene maliyetinin hesaplanmasında, işçiye ödenecek saatlik asgari ücretin yanısıra, ilgili mevzuat gereği; işveren sigorta primi (% 18,5), işveren işsizlik primi (%
2 ) ve yapılacak işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları primi (% 1 – 6,5) ile yemek, yol, giyim vb. maliyetlerin de hesaba katılması gerekmektedir.

İşçi ücretlerinin salt asgari ücret üzerinden ödenmesi ve kısa vadeli sigorta prim oranı için en düşük değer olan % 1 öngörülmesi durumlarında dahi, bir işçinin işverene saatlik olarak asgari maliyeti; asgari saatlik ücretin % 21,5 fazlası olmaktadır.

29.09.2008 tarihli ve 27012 sayılı 2 nci mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 2008/14173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca ihale konusu işin “İkamet veya ikamet amaçlı olmayan binaların inşaatı” kapsamında olduğu dikkate alındığında, söz konusu işin kısa vadeli sigorta prim oranının % 3 olduğu anlaşıldığından, ihale konusu iş bünyesinde çalışacak bir işçinin işverene saatlik asgari maliyetinin; saatlik asgari ücretin % 23,5 fazlası (16 yaşını dolduranlar için 3,8038 TL, doldurmayanlar için 3,2357 TL) olduğu belirlenmiştir.

            Diğer taraftan; yapım işlerinde, işin gerçekleştirilme maliyeti içerisinde; kullanılacak malzeme ve makine – ekipman kalemlerinin daha ağırlıklı olarak yer aldığı, işçilik maliyetinin önem derecesinin diğerlerine kıyasla daha düşük olduğu, yapım işleri ihalelerinde, idari şartnamede, isteklilerin tekliflerini oluştururken hesaba katması gereken giderler tarif edilirken; istihdam edilecek personel sayısı, bunlar için öngörülecek ücretler, kısa vadeli sigorta prim oranları, yemek, yol, giyim, sosyal yardımlar vs. gibi gider kalemlerinin münhasıran belirtilmediği bilinmektedir. Söz konusu maliyetler, “genel giderler” kalemi içerisinde ve her bir istekli için farklı oranlarda öngörülebilmektedir. Başvuruya konu ihalede de, anılan maliyetlerin istekliler tarafından genel giderler içerisinde öngörülmesi uygun olacaktır.

            İncelenen ihalede, şikayetçi tarafından teklifi kapsamında sunulan toplam 14 (on dört) inşaat imalatı analizinden yedisinde “düz işçi” için 2.50 TL/saat, birinde “çırak” için 2,25 TL/saat, birinde de “usta yardımcısı” için 3,00 TL/saat maliyet öngörüldüğü tespit edilmiştir.

            4857 sayılı İş Kanununun;

– “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102 nci maddesinde; “Bu Kanunun;

a) … 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye  ödemeyen  veya  noksan ödeyen … işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüz Yeni Türk Lirası idari para cezası ,

verilir.” hükmü,

– “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.

…

Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

…” hükmü,

yer almaktadır.

01.08.2004 tarihli ve 25540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Asgari Ücret Yönetmeliğinin “İşverenin Sorumluluğu” başlıklı 12 nci maddesinde; “İşçilere, Komisyonca belirlenen ücretlerden düşük ücret ödenemez. İş sözleşmelerine ve toplu iş sözleşmelerine bunun aksine hükümler konulamaz.

İşverenler tarafından, işçilere sağlanan sosyal yardımlar sebebiyle asgari ücretten herhangi bir indirim yapılamaz.

…” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların hakları ve çalışma şartları” başlıklı 34 üncü maddesinde; “ …

(2) Yapı denetim görevlisi iş yerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yükleniciler tarafından ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek ücretleri ödenmeyen varsa yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenici hakedişinden ödenmesini sağlayacaktır. Bunun için yüklenicinin hakediş istemesi üzerine bu istek ve hakedişin ödeneceği tahmini tarih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36 ncı maddesinde yazılı olduğu şekilde ilan olunur. İlanın yapıldığı, yapı denetim görevlisinin ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir sureti hakedişin ödeme yerine gönderilir.

(3) Yükleniciden alacağı olan işçi, personel ve teknik elemanlar, ilan tarihinden başlamak üzere bir hafta içinde yapı denetim görevlisine başvurabilirler. Alacaklar, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

(4) Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir, bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

….

(6) Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve idareci personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer suretini, bordroların düzenlenme tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, yapı denetim görevlisine verecek ve bu bordrolarda teknik ve idareci personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

…

(8) Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, bu işkolunda veya meslekte aynı veya benzer iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı veya benzer bir iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerden veya yüklenicinin bulunduğu işkolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yükleniciler bu çalışma şartlarının sağlanması için gerekli tedbirleri alacaktır. İş sahibi idare de sözleşmenin devri halinde işi devir alan yüklenicinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlayacak gerekli tedbirleri alacaktır.

(9) Yüklenicinin sekizinci fıkrada belirtilen çalışma şartlarına uymaması veya bu şartları uygulamaması halinde 47 nci madde hükümleri uygulanır.” düzenlemeleri bulunmaktadır. (Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde sözleşmenin feshi ve tasfiye durumlarına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.)

Bu itibarla, sunulan analizlerde, işçilik maliyeti için asgari saatlik ücretin altında bedel öngörülmesi, gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2)      Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

– “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “…

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

– “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

– “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…                    

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, 

karar verilir. …” hükmü,

yer almaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi veya diğer istekli olabilecekler tarafından projelerdeki eksiklikler ve belirsizlikler için Kanunda tanımlanmış süreler içinde herhangi bir açıklama talebinde veya idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının mevcut ihale dokümanı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilmesi öngörülen yapım işleri ihalelerinde, idarelerce yapılan yaklaşık maliyet hesabı ile istekliler tarafından teklif bedellerinin hesabında projeye göre hesaplanan imalat miktarlarının farklılık göstermesi olağan bir durumdur. Ancak, bu farklılığın kabul edilebilir mertebede olması gerektiği aşikardır.

Başvuru sahibinin iddiasında belirttiği imalatlar için idarenin hesapladığı imalat miktarları ile başvuru sahibinin hesapladığı imalat miktarları kıyaslandığında; arada önemli ölçüde farklılıklar bulunduğu; başvuru sahibinin metrajlarının, her imalat kaleminde, idarenin metrajlarından daha düşük olduğu, dolayısıyla bazı metrajların yüksek, bazılarının düşük olması durumunda kabul edilebilir bir yaklaşım olduğu düşünülen “telafi” durumunun, başka bir anlatımla; miktarı yüksek belirlenmiş olan imalatlardan kaynaklanan maliyet artışı ile miktarları eksik belirlenmiş olan imalatlardan kaynaklanan maliyet eksilişi nedeniyle toplamda teklif edilen fiyatın önemli mertebelerde değişmemesi durumunun da söz konusu olmadığı belirlenmiştir.

Başvuru sahibi ile idare arasında uyuşmazlığa konu olan imalat kalemlerinin miktarlarına ilişkin değerlendirme yapılabilmesini teminen, proje üzerinden yaklaşık olarak yapılan metraj hesapları sonucunda, “kazı” imalatı dışında, diğer imalatlar için idarenin hesapladığı imalat miktarlarına yakın değerlere ulaşılmıştır.

Projelerden, 15.010/2A poz numaralı kazı imalatı miktarının yaklaşık 10.328 m³ olduğu anlaşılmıştır. Bu imalat için idarenin hesabının 5316 m³, başvuru sahibinin hesabının ise 2.200 m3 olduğu anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyeti 3.570.235,02 TL olarak belirlenmiş olan incelemeye konu ihalede, işin bütünü göz önünde bulundurulduğunda söz konusu imalatın yaklaşık maliyete oranının % 0,77 (27.552,42 TL) olduğu belirlenmiştir.

Öngörülen imalat miktarı açısından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi incelendiğinde, söz konusu 15.010/2A poz numaralı kazı imalatı için 10.205 m³ imalat miktarının hesaba katıldığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin iddiasında belirttiği hususların, idare tarafından kesinleşen ihale kararında bildirilen hususlardan yalnızca birkaçı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından, iddiada yer verilmeyen imalatlara ilişkin idarenin hesapladığı imalat miktarlarının doğru olduğunun zımnen kabul edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği trafo ve jeneratör tesisatı kapsamındaki imalatlar incelendiğinde; idarenin yaklaşık maliyeti hesaplarken Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından yayımlanmış olan 2009 yılı Elektrik Proje ve Tesis Birim Fiyatlarının kullanıldığı, bu kapsamda malzeme bedeline II. Bölge montaj bedeli eklenerek birim fiyatların oluşturulduğu, başvuru sahibinin yapmış olduğu hesaplamada ise bazı birim fiyatların tespitinde yanlışlıklar yapıldığı, ayrıca idare ile başvuru sahibi arasında bazı imalat kalemleri açısından metraj farklılıkları bulunduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla iddianın uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3)      Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde; “…

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmü ile verilen yetki çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak uyulması zorunlu esaslar belirlenmiştir.

Aşırı düşük teklif sınır değeri kavramı da bu esaslardan biri olup, hesabı Tebliğin 45.1.1 inci maddesinde tarif edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet hesaba katılarak, Tebliğ açıklamasına uygun bir şekilde aşırı düşük teklif sınır değerinin belirlendiği ve yalnızca başvuru sahibinin söz konusu sınır değerin altında teklif verdiği dikkate alındığında, diğer geçerli tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4)      Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesinde; “İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

…” açıklaması bulunmaktadır.

            İhale işlem dosyasının ilgili bölümlerinin aktarılan Tebliğ açıklaması çerçevesinde incelenmesi sonucunda;

Özel 01 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdilerine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, proforma faturaya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mallara ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Özel 02 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; “çinko kromat esaslı metal koruyucu malzeme” dışındaki analiz girdilerine ilişkin proforma faturaların sunulduğu, proforma faturalara bazı mallar için Yeminli Mali Müşavir (YMM), bazı mallar için ise SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mallara ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Özel 03 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdisine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, proforma faturaya SMMM veya YMM onaylı alış ve satış faturalarının eklenmediği ve ilgili imalata ilişkin SMMM veya YMM tarafından onaylanmamış, dolayısıyla son geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığı anlaşılamayan birim ortalama maliyeti gösterir belgenin sunulduğu,

Özel 04 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdilerine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, “çakıl” girdisine ilişkin ilgili proforma faturada 46,00 TL/m³ fiyat teklif edilmişken istekli tarafından analizde 10,00 TL/m³ fiyat öngörüldüğü, sunulan proforma faturaya SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mallara ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Özel 05 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdilerine ilişkin proforma faturaların sunulduğu, proforma faturalara SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mallara ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Özel 06, 07, 08 poz numaralı imalatlara ilişkin sunulmuş olan analizleri tevsik edici belgeler olarak; analiz girdilerine ilişkin proforma faturaların sunulduğu, proforma faturalara SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mallara ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı, ithal edilen mallar için firmanın sahip olduğu distribütörlük belgesinin sunulduğu,

Özel 09 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdisine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, proforma faturaya SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ve ilgili imalata ilişkin SMMM veya YMM tarafından onaylanmamış, dolayısıyla son geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığı anlaşılamayan birim ortalama maliyeti gösterir belgenin sunulduğu,

Özel 10 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdisine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, imalatçı olduğu anlaşılan firma tarafından düzenlenmiş ve SMMM tarafından onaylanmış bir maliyet hesabının proforma faturaya eklendiği, söz konusu imalatın özel bir imalat (anfi koltuğu yapılması) olması ve projeye göre farklılık göstermesi nedeniyle benzer bir imalata ilişkin satış faturasının da sunulduğu,

Özel 11 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdisine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, proforma faturaya SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ve ilgili imalata ilişkin SMMM veya YMM tarafından onaylanmamış, dolayısıyla son geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığı anlaşılamayan birim ortalama maliyeti gösterir belgenin sunulduğu,

Özel 12 poz numaralı imalata ilişkin; yalnızca “300/75 granit seramik” için proforma fatura sunulduğu, diğer imalatlar için ise proforma fatura sunulmadığı, sunulan proforma faturaya SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mala ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Özel 13 poz numaralı imalata ilişkin sunulmuş olan analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdilerine ilişkin proforma faturanın sunulduğu, proforma faturaya SMMM onaylı alış ve satış faturalarının eklendiği ancak, ilgili mallara ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait birim ortalama maliyeti gösterir belgenin veya birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Ayrıca, idare tarafından bahsedilmeyen elektrik tesisat proformalarında da yukarıda tespit edilen eksikliklere benzer eksikliklerin bulunduğu,

tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile Kamu İhale Kurumuna verilen yetki çerçevesinde; 22.08.2009 Tarih ve 23327 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan, aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilerce teklif bileşenlerinin maliyetlerine ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmasına yönelik söz konusu düzenlemelerin, incelemeye konu ihalenin ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı 23.09.2009 tarihinde yürürlükte bulunduğu ve gerek idare gerekse istekliler açısından bağlayıcı olduğu açıktır.

Dolayısıyla, aşırı düşük teklif açıklamasını yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olarak sunmadığı belirlenen başvuru sahibinin açıklamalarının uygun görülmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5)      Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde; yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ve anahtar teslimi götürü bedel olarak teklif sunulan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden, tanımlanmış olan yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin isteneceği, teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgelerin sunulacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından, teklif kapsamında analizlerin sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında ise analizlere dayanak teşkil eden teklif alma yazıları ve proforma faturaların sunulduğu, ayrıca teklif kapsamında sunulan bazı analizler üzerinde birtakım revizyonlar yapılarak tüm analizlerin yeniden sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 30 uncu maddesine göre, aşırı düşük teklif açıklamasında analizlerin revize edilerek tekrar sunulması mümkün olmadığından, sunulmuş olan tevsik edici belgeler (proforma faturalar, teklif alma yazıları vs.) ile teklif kapsamında sunulan analizlerin belgelendirilip belgelendirilemediğine ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu analizler ile aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sunduğu tevsik edici belgeler incelendiğinde, aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sunulan belgelerden Özel 02: 04.256, 04.260, 04.601/2F, Özel 05: 04.256, Özel 12: 23.167 poz numaralı imalatlar için hesaplanan maliyetlerin teklif ile birlikte sunulan analizlerde öngörülen maliyetlerden daha düşük olduğu, ancak, “Özel 12: granit seramik malzemesi” için aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili belgelerle tevsik edilebilen maliyetin teklif kapsamında sunulan analizde öngörülen maliyete göre daha yüksek olduğu tespit edilmiştir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında belgelendirme suretiyle yapılan açıklamalarda, teklifle birlikte sunulan analizlerde öngörülen maliyetlerden, dolayısıyla teklif edilen birim fiyatlardan daha düşük maliyet hesaplanması, işin teklif edilen bedelle yapılabilirliğine karine teşkil edeceğinden açıklamanın kabulü gerektiği, ancak, teklifle birlikte sunulan birim fiyat analizlerinde öngörülen bedellerle imalatın yapılabileceğinin belgelendirilememesi halinde, başka bir ifadeyle, bazı imalat kalemlerinde, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunulan ek/yardımcı analiz ve/veya diğer belgelerlerden, teklifle birlikte sunulan analizlerde öngörülen birim fiyatlara göre daha yüksek maliyet hesaplanması halinde açıklamanın kabul edilebilirlikten uzaklaşacağı açık olup bu durumun teklif bedelinin sağlıklı belirlenmediğini ortaya koyduğu aşikardır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından “Özel 12: granit seramik malzemesi” için teklif edilen fiyata göre daha yüksek bedelin tevsik edilmesi, dolayısıyla teklif edilen bedelin belgelendirilememesi gerekçesiyle teklif bileşenlerine ilişkin açıklamaların uygun görülmemesinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 

6)      Başvuru sahibinin 6 ncı ve 7 nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, idareye şikayet başvurusunun, şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde yapılması gerektiği, ihale dokümanına yönelik başvurularda başvuru süresinin dokümanın satın alındığı tarihte başladığı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasında yer verilen hususların ihale dokümanına yönelik olduğu ve söz konusu hususlar için Kanunda belirlenen süreler içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari Şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; isteklilerden, teklif edilen fiyatlara ilişkin, idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istenildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında  “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

          1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

          2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

          istenir.

          Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

            05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.  

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.